PROMUEVE DEMANDA DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. IMPUGNA DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 566/2019. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR URGENTE.

Mart 27/08/19.- Texto de la demanda interpuesta por la provincia de Tierra del Fuego ante la Corte Suprema de Justicia por inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia del gobierno nacional por el congelamiento de combustibles y quita del IVA.

EXCMA. CORTE SUPREMA:

 

Virgilio Juan Martínez de Sucre, abogado inscripto en la matrícula federal bajo el Tomo 25, Folio 143, en mi carácter de Fiscal de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, constituyendo domicilio procesal ante esta Corte Suprema de la Nación en calle Sarmiento 745, Piso 7º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio electrónico en el usuario 20127022551, donde también lo hacen mis letrados patrocinantes, Maximiliano Augusto Tavarone (Tomo 58, Folio 524), Pedro Andrés Mullión (Tomo 58, Folio 85) y Juan María Cafasso (Tomo 122, Folio 112), ante V.E. me presento y respetuosamente digo:

 

I – PERSONERÍA.

Como surge de las copias autenticadas del decreto provincial 3052/93 y de la resolución de la Legislatura Provincial 250/93, las que acompaño y de cuya vigencia presto juramento de ley, soy Fiscal de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, cargo que, de conformidad con el art. 167 de la Constitución Provincial, y los arts. 8º y 9º de la ley provincial 3, me autoriza a representar al Estado Provincial en el presente proceso.

 

 

 

II – OBJETO.

Siguiendo expresas instrucciones impartidas por el Ejecutivo Provincial mediante Nota 62/2019-GOB., que en original se acompaña al presente escrito, vengo a INTERPONER FORMAL DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Estado Nacional, con domicilio en Balcarce 50 de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que este Alto Tribunal:

(i) declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia (en adelante “DNU”) 566 (B.O. 16/8/2019) por contravenir el artículo 99, inciso tercero de la Constitución Nacional y su consecuente nulidad absoluta.

(ii) hasta tanto no recaiga sentencia definitiva en cuanto a la procedencia de la acción instada, solicito se ordene la inmediata  SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del decreto de necesidad y urgencia impugnado en lo concerniente a mi representada, y/o de cualquier otro instrumento similar que durante el transcurso del proceso, directa y/o indirectamente, prolongue, reemplace o altere, de manera negativa, los recursos que en concepto de liquidación de regalías y cánones le corresponde percibir a mi representada.

Ahora bien, ante la eventual y remota posibilidad de que este Alto Tribunal Federal considere conveniente mantener la medida adoptada por el Estado Nacional para minimizar un eventual daño a la sociedad en general, evitando asimismo un grave daño a la economía de la Provincia de Tierra del Fuego, subsidiariamente solicito se ordene que el Poder Ejecutivo Nacional asuma provisionalmente con recursos propios el efecto económico de la medida impugnada respecto de mi representada hasta que culmine el entuerto.

Esto debe ser así, toda vez que si la voluntad del Estado Nacional es conjurar los efectos de la inestabilidad cambiaria generada por su fallida política económica, ha de ser el Tesoro Nacional quien cargue las consecuencias de tal descalabro y no arrastrar a las economías provinciales a una situación peor de la que ya afrontan.

Asimismo, considerando la posibilidad de que al momento de resolver favorablemente la medida cautelar requerida se hayan materializado perjuicios al erario provincial, solicito a V.E. que, en tal supuesto, se ordene al Poder Ejecutivo Nacional que  remita a la Provincia de Tierra del Fuego las sumas correspondientes a las diferencias que se hayan generado hasta entonces por la efectiva aplicación del DNU 566/2019.

Todo ello, de conformidad a las consideraciones que se detallan a continuación.

 

III – COMPETENCIA.

La acción intentada resulta de competencia originaria de esta Corte Suprema en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, tratándose de una controversia suscitada entre la Nación y la Provincia de Tierra del Fuego en una materia de manifiesto contenido federal como la que se debate, fundada directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, de tal suerte que la cuestión federal es la predominante.

Asimismo, para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional cuando una provincia es parte, resulta necesario examinar si la materia sobre la que versa la contienda exhibe un manifiesto carácter federal (v. Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279), lo que en este caso se presenta de manera ostensible, según se explicará seguidamente.

De todos modos, este Máximo Tribunal también ha reconocido que cuando una Provincia demanda al Estado Nacional, la única forma de armonizar las prerrogativas jurisdiccionales que gozan ambas partes, tanto el Estado Nacional al fuero federal, según el artículo 116 de la Ley Fundamental, como el Estado local a la competencia originaria de la Corte, conforme al artículo 117 de la CN, es sustanciando el proceso en esta instancia (doctrina de Fallos: 308:2054; 314:830; 315:158 y 1232; 322:1043, 2038 y 2263; 323: 470, 1110 y 1206; 324:2042 y 2859, 326:4378, entre muchos otros), por lo cual resulta indiferente la materia sobre la que versa el pleito (del voto de la mayoría en Fallos: 328:3347).

 

IV – BASE DE LA PRESENTE LITIS.

                                               IV.1.- El acto impugnado.-    El 16 de agosto del corriente año, mediante decreto de necesidad y urgencia (DNU) 566 (B.O. 16/8/2019), el Poder Ejecutivo Nacional estableció que las entregas de petróleo crudo efectuadas en el mercado local -durante los 90 días siguientes- deberán ser facturadas y pagadas al precio convenido entre las empresas productoras y refinadoras al día 9 de agosto de 2019, aplicando un tipo de cambio de referencia de cuarenta y cinco pesos con diecinueve centavos por dólar estadounidense ($ 45,19/USD) y un precio de referencia BRENT de cincuenta y nueve dólares por barril USD 59/bbl).

 

                                               IV.2.- Legitimación Activa.-                Desde esta perspectiva, el decreto que se viene a cuestionar, modifica inconstitucional y arbitrariamente el precio de las operaciones de venta de petróleo crudo, con ello y como consecuencia directa para mi representada, se afecta la base de cálculo para la liquidación y pago de las regalías petrolíferas y —en ciertos casos— del canon, que las concesionarias de explotación le deben abonar a la Provincia de Tierra del Fuego, provocándole un perjuicio actual y directo a las arcas de la Provincia que ve mermados sus ingresos por tales conceptos, como así también la recaudación de los ingresos brutos como consecuencia de la fijación artificial del precio del petróleo, principales recursos corrientes para atender los gastos y necesidades del Estado provincial.

Al respecto, se acompaña el INFORME TÉCNICO Nº 1 de 2019, LETRA: AREF D.G.T.R.H., producido por la Agencia de Recaudación Fueguina (organismo local con competencia para determinar, fiscalizar y ejecutar los cánones, regalías y otros derechos derivados de la ley nacional 17.319 y sus modificatorias), que da cuenta del impacto de las medidas aquí cuestionadas.

Conforme se desarrollará más adelante, los estudios técnicos efectuados por la AREF permiten apreciar de manera clara el menoscabo económico y la directa afectación del interés de la Provincia de Tierra del Fuego que producirá el DNU 566/2019, lo que le confiere la legitimación activa a mi representada para promover esta acción declarativa de inconstitucionalidad.

 

                                               IV.3.- Legitimación  Pasiva.- La acción se dirige contra el Estado Nacional, por ser el autor directamente responsable del perjuicio que ocasiona a la Provincia de Tierra del Fuego el dictado del DNU 566/2019, que tachamos de manifiestamente inconstitucional y cuya declaración –y consecuente nulidad– pretendemos en autos.

Si bien es sabido que el principio rector es que «el control de constitucionalidad excluye la defensa directa de las normas impugnadas por parte del Estado que las ha expedido, en tanto no sea éste adversario formal en la causa por debatirse derechos que aquéllas le acuerdan» (Fallos 310:2342, 256:104) la decisión acerca de la conveniencia de dar intervención al Estado legislador está reservada al tribunal de la causa (Fallos 310:2342, 263:397), que en el presente caso es esta CSJN.

Así, por caso, el Tribunal no objetó la calidad de legitimado pasivo del Estado demandado en Fallos 308:2569, 311:2272. Y, muy particularmente, en Fallos 331:1412, en el que la Provincia de Entre Ríos demandó al Estado Nacional mediante una acción declarativa de inconstitucionalidad pretendiendo la declaración de nulidad de la ley 25.232. En el mismo sentido, solicitamos expresamente que se sustancie y dirima esta causa con el Estado Nacional.

Adviértase que, a diferencia de los casos de Fallos 321:551 y 325:961, aquí no es una provincia la autora de la normativa impugnada, sino el Poder Ejecutivo Nacional, que se arrogó el ejercicio de facultades legislativas exclusivas del Congreso (sea federal –como ha considerado esa CSJN a la legislación en materia de hidrocarburos-, sea de derecho común, según art. 75, inc. 12, C.N. como puede fundadamente sostenerse), violentando de forma directa el procedimiento que prevé la Constitución Nacional (art. 99, inc. 3º, C.N.) por encontrarse manifiestamente ausentes los presupuestos para su dictado y afectar el dominio originario de la Provincia de Tierra del Fuego sobre sus recursos naturales (art. 124 C.N.) y sus derechos adquiridos (art. 17 C.N.).

En la presente causa, la procedencia y necesidad de que comparezca a juicio es evidente: si bien el Estado Nacional no es “parte” de la relación jurídica que liga a la Provincia de Tierra del Fuego con las concesionarias de explotación de hidrocarburos –que le liquidan y pagan las regalías respectivas (compensatorias de la detracción de un recurso natural, de su dominio originario conforme al artículo 124 de la Constitución Nacional)– la afecta directamente con el dictado del inconstitucional DNU 566/2019.

Y, si bien se lo demanda por su actividad legislativa –lo que excluiría su legitimación pasiva en autos (Fallos 321:551)–, lo cierto es que –en realidad– el Poder Ejecutivo Nacional se arrogó inconstitucionalmente, mediante el DNU que impugnamos, el dictado de normas de carácter legislativo, en detrimento de las facultades que son propias del Congreso de la Nación.

Por lo demás, resulta relevante que el Estado Nacional, autor del DNU 566/2019, si bien no es directamente beneficiario de los efectos buscados con su dictado (fijar los precios de combustibles), lo dictó –según se lee en sus considerandos– proveyendo a la protección de los derechos de los consumidores o, dicho de otro modo, en su carácter de gestor del interés público.

De tal suerte, las consecuencias de dicho acto      –que se reputa inconstitucional– le son imputables y generan su responsabilidad, de modo que la necesidad de ser tenido por legitimado pasivo es evidente.

Por fin, la eventual inadmisión del Estado Nacional como parte demandada, tratándose de la inconstitucionalidad –formal y sustancial– de un decreto de necesidad y urgencia, implicaría abdicar de su control judicial, que esa CSJN ha reivindicado para sí desde el precedente “Verrocchi” (Fallos 322:1726).

 

V – ACLARACIÓN PRELIMINAR: OTRAS MEDIDAS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL SOBRE TIERRA DEL FUEGO. ANÁLISIS ECONÓMICO.

Debo señalar en este punto que la conducta del Estado Nacional sistemáticamente ha perjudicado a las finanzas provinciales y, a pesar de las excusas formales de la falta de intencionalidad o neutralidad de las medidas adoptadas para las provincias argentinas, este instrumento resulta un hito más en cuatro años de promesas incumplidas, de inversiones que no llegan, de convenios deshonrados por que los fondos acordados no se acreditan, reclamos por intereses de certificados adeudados, planes nacionales cancelados, que directa o indirectamente fueron asumidos por la provincia.

En el caso particular de Tierra del Fuego, las políticas adoptadas por el Gobierno Federal han sido particularmente nocivas para la industria, afectando gravemente el tejido social provincial.

Se puede entender la variación de modelos económicos, pero el cambio debe ser acompañado por un nuevo modelo o perspectiva que comprenda a todos los sectores y cada región y a cada provincia. No hubo propuesta útil para esta jurisdicción.

Pues bien, la provincia asumió un complejo proceso donde reestructuró su economía, postergó los salarios, efectuó una suma de modificaciones ingratas, se endeudó internacionalmente para hacer obra pública. Con un alto costo se cumplieron los objetivos.

En ese contexto, y a pesar de estar dirigida por un signo político diferente al electo para administrar la nación, institucionalmente se acompañó a muchas de las políticas federales para garantizar estabilidad y prosperidad económica. Ello en el convencimiento de que la Unidad Nacional es el camino hacia el bienestar general. Ese trato por parte de las autoridades provinciales no fue recíprocamente correspondido por su contraparte.

De hecho, a poco de haberse logrado la aprobación del publicitado “Consenso Fiscal”, del 16 de noviembre de 2017, donde el Sr. Presidente de la Nación, los Sres. Gobernadores de todas las provincias —excepto San Luis— y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, asumieron diversos compromisos, el Estado Nacional trastocó su palabra.

En efecto, en el ap. II del citado convenio, dedicado a “Compromisos Asumidos por el Estado Nacional”, el Gobierno Federal asumió la obligación de realizar una cantidad de “actos de gobierno” detallada en diecisiete incisos. De entre ellos, el inc. h) se refiere al Fondo Federal Solidario, y textualmente dice: “…Distribuir los recursos del Fondo Federal Solidario (en la medida que éste exista) entre las jurisdicciones que adhieren o cumplan con este Consenso, sin incluir el Estado Nacional, de acuerdo con la distribución prevista en el régimen de coparticipación federal, acrecentando proporcionalmente su participación sobre la de las jurisdicciones que no participan (por no haber adherido o por no cumplir con el Consenso)”.

La Provincia cumplió todas y cada una de sus obligaciones, destacándose entre ellas la de auto limitar sus facultades tributarias –reduciendo alícuotas– y, vale señalar, desistiendo de juicios contra el Estado Nacional, basados en precedentes favorables de este Altísimo Tribunal. Sin embargo, apenas unos meses después de firmado el Consenso Fiscal, con fecha 14/08/2018, el P.E.N. dicta el Decreto Nº 756/2018 (B.O. 16/08/18), invocando las atribuciones previstas en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y los arts. 2º, 19 y 20 de la Ley Nacional Nº 26.122.

El pretexto, la existencia de supuestas “nuevas circunstancias que presenta el contexto internacional, la necesidad de acelerar la consolidación fiscal y evitar la generación de mayores desbalances, y las medidas adoptadas para enfrentarlas”, y alegando la hipotética “naturaleza excepcional de la situación planteada” que haría “imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes”; así el Ejecutivo procede a derogar el decreto 206/09 (art. 1º) a partir de la publicación de la norma en el Boletín Oficial (art. 2º), dando cuenta de ello a la Comisión Bicameral del Congreso Nacional (art. 3º).

A través de ese acto, el Estado Nacional deshonró acuerdos dificultosamente obtenidos y, lo que es peor, subestimó gravemente las concesiones efectuadas por las provincias al momento de avenirse a un arreglo, logrado bajo una promesa de estabilidad económica y un grado equivalente de desarrollo que lejos estuvo de cumplirse. Ante estos hechos, Tierra del Fuego se vio obligada a demandar.

Como fuera expuesto en la causa caratulada “TIERRA DEL FUEGO, ANTARTIDA E ISLAS DEL ATLANTICO SUR, PROVINCIA DE C/ESTADO NACIONAL S/AMPARO” (Expte. Nº 1739/18), en trámite ante V.E., en términos reales, mi representada dejó de percibir $215,1 millones de pesos por lo que restaba del ejercicio 2018 y $422,9 millones durante los primeros cinco meses de 2019. Único juicio que mantenía mí representada con el Estado Nacional.

Cabe agregar a lo anterior, lo informado en dicho proceso en base a documentos de la Agencia de Recaudación Fueguina (AREF), esa serie de sacrificios significaron la pérdida de 138 millones de pesos para el ejercicio fiscal 2018 y 345 millones de pesos para el ejercicio 2019, mayoritariamente en lo recaudado por Impuesto a los Ingresos Brutos. Reiterando, esto es sin contar con el sacrificio vinculado a los juicios en trámite y a la limitación de las potestades fiscales provinciales que, justamente, hacen a la autonomía de la Provincia de Tierra del Fuego.

En este contexto, también se produce otra detracción de recursos al Tesoro Provincial a través de los Decretos Nacionales Nº 561/19 y Nº 567/19, los que reducen ciertas cargas impositivas coparticipables e implican una reducción de 399 millones de los fondos que debía percibir la provincia desde su sanción hasta la finalización del ejercicio fiscal 2019, medidas que también serán cuestionadas por la provincia pero en un proceso separado.

Tierra del Fuego históricamente se ha avenido a conciliar la mayoría de los diferendos que ha tenido a lo largo de su existencia con el Estado Nacional, no obstante ello nuevamente se ve compelida a acudir a esta Altísima Corte en pos de la defensa de sus derechos.

En oportunidad de presentarnos ante V.E. en la instancia  de conciliación dispuesta en la causa Nº 1739, la Provincia informó acabadamente del delicado equilibrio financiero logrado y de los sacrificios que se tuvieron que hacer para terminar algunas obras desfinanciadas, como la postergación de otras por falta de fondos. La conducta asumida por el P.E.N. en este caso, con una clara mirada electoralista, pone en severo riesgo el funcionamiento del Estado Fueguino, la cadena de pago provincial y su solvencia fiscal.

En otras palabras, la negligencia nacional pretende arrastrar consigo las finanzas provinciales. De hecho, considerando las detracciones antes enunciadas podría decirse que, sumado al impacto del Decreto Nº 566/19, sobre el que me referiré a continuación, el Estado Nacional termina de romper, ya sin retorno, la ecuación económico financiera contenida en el Consenso Fiscal.

Por su parte, el Decreto Nacional Nº 566/19, suponiendo que su plazo de vigencia se limite únicamente a 90 días, lo cual no resuelve el problema de fondo sino que simplemente lo difiere en el tiempo, importa un nuevo impacto a las malogradas arcas provinciales.  Aquí sus efectos.

 

VI –  IMPACTO DEL DNU 566/2019.

 

En los considerandos del DNU 566/2019 (B.O. 16/8/2019) el Poder Ejecutivo Nacional expresó las razones que, a su entender, justificaron el ejercicio de facultades legislativas, y a ellas nos referiremos específicamente más adelante.

Para que se advierta claramente la afectación de los intereses de la Provincia de Tierra del Fuego, explicamos aquí cuál es el efecto directo de la medida en la recaudación y percepción de las rentas públicas, absolutamente necesarias para la consecución de los fines que le son propios.

La medida establece que las entregas de petróleo crudo efectuadas en el mercado local durante los 90 días siguientes a la entrada en vigencia del mencionado decreto, serán facturadas y pagadas al precio convenido entre empresas productoras y refinadoras al día 9 de agosto de 2019, aplicando un tipo de cambio de referencia de $45,19/USD, y un precio de referencia de BRENT de USD 59/bbl (cnfr. art. 1º)

Ello se traduce en una disminución del precio interno que reciben las empresas operadoras por su venta de petróleo crudo, tanto en dólares como en pesos.

Como consecuencia de lo anterior, y de manera directa, los ingresos provinciales se verán afectados en forma negativa, por una menor recaudación tanto de regalías y cánones, como de impuesto a los ingresos brutos, en tanto se encuentra directamente vinculada a la diferencia entre el precio de mercado del petróleo crudo «Brent» y la paridad efectiva entre el peso argentino y el dólar estadounidense, según los valores fijados por el DNU 566/2019.

Sobre esta base, se procedió a estimar las diferencias entre los ingresos que serán obtenidos por la Provincia bajo la aplicación del DNU 566/2019 y aquellos que pudieran haber sido percibidos conforme las condiciones del mercado. Este cálculo arroja como resultado perjuicios a Tierra del Fuego en múltiples escenarios.

Conforme surge del informe que adjuntamos a esta presentación (INFORME TÉCNICO Nº 1 de 2019, LETRA: AREF D.G.T.R.H.), para evaluar el impacto del DNU, se efectuó un estudio técnico, en el que se utilizaron dos variables: 1) los ingresos habituales percibidos por la Provincia en función de “regalías y canon” de “petróleo y gasolina” (el análisis se hizo tomando dos valores de referencia distintos, el promedio mensual del primer semestre de 2019 –denominado en los gráficos como “promedio anual 19”- y también utilizando los ingresos registrados en junio/2019 –denominado “último mes 19”-); 2) el tipo de cambio (los cálculos se efectuaron con dos cotizaciones del dólar diferentes, una de $57/USD y otra de $60/USD).

La combinación de esos parámetros y su comparación con los resultados que emanarían de la aplicación del DNU 566/2019, brinda las siguientes conclusiones:

– Considerando un tipo de cambio de $57/USD y tomando como “ingreso habitual” lo percibido en junio/2019, durante la vigencia del decreto en cuestión la Provincia perdería $ 89.267.527 (USD 1.566.097).

– Considerando un tipo de cambio de $57/USD y utilizando como “ingreso habitual” el promedio anual/2019, la pérdida sería de $ 89.782.111 (USD 1.575.125).

– Suponiendo que el tipo de cambio ascendiera a $60/USD y tomando como “ingreso habitual” lo percibido en junio/2019,  se perderían $ 111.943.444 (USD 1.865.724).

– Finalmente, considerando un tipo de cambio de $60/USD y tomando como “ingreso habitual” el promedio anual/2019, la pérdida para el Estado provincial sería de $ 112.588.743 (USD 1.876.479).

En síntesis, durante los 90 días de su vigencia la medida adoptada por el P.E.N. impactará en los ingresos que esta provincia austral percibe en concepto de regalías y cánones, como mínimo, en $ 89.267.527 y, en el hipotético caso de que el tipo de cambio se eleve a $60/USD, el perjuicio resultaría de hasta                        $ 112.588.743. Los datos son más que elocuentes.

Todo ello, suponiendo que la producción y el precio para el Brent sean constantes y utilizando los tipos de cambio antes señalados. Pero, naturalmente, estos resultados pueden ser incluso mayores, a medida que el precio del crudo Brent o el tipo de cambio entre el peso y el dólar aumenten por encima de los valores empleados.

Por otra parte, en lo que concierne a la recaudación por ingresos brutos derivados de la extracción de petróleo, ineludiblemente se provocaría una merma, toda vez que la base imponible de dicho tributo es el monto total devengado de las ventas, conforme lo establece el Código Fiscal de la Provincia.

Tal como ha informado la AREF mediante NOTA Nº 328/19 Letra: AREF-D.E, cuyo original se adjunta, tomando en cuenta el ingreso promedio de los últimos 6 meses para las actividades de extracción de petróleo crudo y considerando un dólar promedio de $60/USD, se estima que durante los 90 días de vigencia del DNU, el costo fiscal para esta provincia sería de $ 6.387.026.

De tal forma, la intervención del Estado Nacional en los contratos de concesión de explotación de titularidad provincial afecta, al congelar la base de cálculo, la percepción de las regalías y cánones que le corresponden como titular del dominio y poder concedente, como así también del impuesto sobre los ingresos brutos.

Asimismo, es insoslayable que el efecto sobre el precio efectivo que reciben las empresas operadoras como consecuencia de la medida analizada genera un deterioro en los indicadores económicos de los proyectos de inversión, poniendo en riesgo tanto los desarrollos en marcha, como los futuros planes.

Por este motivo, adicionalmente la medida instrumentada por el DNU 566/2019 pone en riesgo las inversiones comprometidas y los yacimientos en proceso de renegociación en la jurisdicción.

Sin perjuicio de ello, puede tener mayor impacto a mediano y largo plazo pues, aunque su vigencia alcanza a 90 días, el cambio en las condiciones regulatorias del mercado de hidrocarburos (que se suma a la relativamente reciente introducción de derechos de exportación) puede socavar el principio de confianza legítima (por la creciente incertidumbre sobre el entorno de negocios en el que se desarrollará la actividad) y, por ello, postergar o cancelar decisiones de inversión.

 

VII. PROCEDENCIA DE LA ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. REQUISITOS.

 

La presente acción resulta procedente y cumplimenta los requisitos exigidos de i)  existencia de relación jurídica y caso; ii)  estado de incertidumbre;  iii) actualidad de la lesión; iv) legitimación de las partes; v) no disponibilidad de otro remedio procesal.

 

                                               VII.1. Existencia de una relación jurídica y un caso.

Ha dicho esta CSJN que  «la acción declarativa de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes, al que se atribuya ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental» (Fallos: 308:2569; 310:606; 311:421, entre otros). 339:569. Así el presente asunto.

Aquí, como en Fallos 331:1412 (el caso trataba de los alcances de la ley 25.232, que avanzó sobre las potestades impositivas provinciales), «la acción declarativa regulada en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio denunciado por la demandante […], toda vez que ello requiere de la definición de una relación jurídica discutida o incierta»; [los alcances] «revelan la existencia, en la actora, de un interés real y concreto, susceptible de protección legal actual. Se configuran, de tal suerte, las exigencias fijadas para estos casos (Fallos: 307:1379; 310:606; 316:2855; 318:2374, entre otros)».

En este caso entonces, con mayor razón, cabe entender la presencia del recaudo, en tanto se trata de realizar el test de validez constitucional del DNU que impugnamos, fundado en el examen de la concurrencia de las razones excepcionales invocadas por el Poder Ejecutivo para su dictado.

 

                                               VII.2. Estado de incertidumbre.

La acción se encamina a la declaración de nulidad del DNU 566/2019, por haber sido dictado de forma inconstitucional, formal y sustancialmente.

De tal suerte, aparece evidente el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica (artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), que debe estar presente como requisito de admisibilidad de esta acción declarativa.

 

                                                               VII.3. Actualidad de la lesión.

El DNU 566/2019, publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina el viernes 16/8/2019, se encuentra vigente a partir de entonces (art. 6º), de modo que se cumple debidamente el requisito de lesión actual.

                                                               VII.4. Legitimación de las partes.

De los capítulos IV y VI de esta presentación surge acreditada la legitimación activa y pasiva de las partes.

 

                                                               VII.5. No disponibilidad de otro remedio procesal.

La vía procesal elegida es el medio judicial más efectivo e idóneo para obtener la protección del derecho de la Provincia del Tierra del Fuego.

Por lo demás, a los fines de obtener la declaración de inconstitucionalidad pretendida, esta CSJN ha admitido –como recordó en Fallos 310:2342– la tramitación de la acción directa de inconstitucionalidad, bajo la forma de amparo, acción de mera certeza o juicio sumario en materia constitucional, de modo que la presente vía es pertinente para obtener la satisfacción de la pretensión requerida.

 

VIII. TRÁMITE PROCESAL.

 

A los efectos del trámite que cabe imprimir a estos actuados,  escogemos -de acuerdo a la autorización del art. 322, CPCyCN- el proceso sumarísimo.

Solicitamos que se imprima a este expediente el referido trámite.

 

  1. FUNDAMENTOS DEL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD QUE SUSTENTA LA PRESENTE ACCIÓN.

Ese Alto Tribunal tiene dicho que «Toda vez que el constituyente de 1994 explicitó en el artículo 99, inciso 3° del texto constitucional estándares judicialmente verificables para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación, el Poder Judicial deberá evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifestaciones inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento constitucional que lo legitima.» (Fallos: 338:1048, “Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s/nulidad de acto administrativo”, sent. del 27/10/2015)

Tal revisión es la que solicitamos que realice esta Corte Suprema para, en su consecuencia, admitir la pretensión de inconstitucionalidad de la Provincia Tierra del Fuego, por los fundamentos que siguen.

 

                                               IX.1.1. Presupuestos para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

Destacamos que esta CSJN tiene dicho que «La admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país…, y que exista un estado de necesidad y urgencia, siendo atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos» (Fallos: 338:1048; 326:3180).

                                               «A fin de que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de dos circunstancias que son, la imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución o que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes» (Fallos: 338:1048; 326:3180).

«cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto» (Fallos 338:1048; en igual sentido 326:3180 y 322:1726, considerando 9º).

 

                                               IX.1.2. Imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario.

Sobre este vital punto, lejos de acreditarlo, el DNU bajo estudio se limitó a manifestar que “la naturaleza excepcional de las situaciones planteadas hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la sanción de las leyes” (cnfr. párrafo 13 de los considerandos).

Pues bien, este recaudo se encuentra clara y manifiestamente ausente. El Congreso está en pleno período ordinario de sesiones y no existe ningún impedimento físico, jurídico o político, que le impida sesionar.

Como dijo esta CSJN, «para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal…» (Fallos: 322:1726)

Nada de eso ocurre en el presente caso. El Congreso bien pudo ser convocado para tratar un proyecto de ley sobre la materia del DNU 566/2019.

Claro que, seguramente, así se habría discutido por los representantes del pueblo y de las provincias diversas cuestiones como, para señalar sólo unas pocas: i) la idoneidad de la medida de congelamiento del precio de los combustibles para la consecución de la finalidad buscada, esto es, la contención de la inflación, que puede ponerse seriamente en duda, según connotados economistas; ii) la distribución del costo de la medida proyectada, de obtener sanción, entre distintos actores del sector de hidrocarburos: empresas productoras, refinadoras, estados nacional y provinciales, etc.; iii) efectos sobre el nivel de actividad y empleo del sector; iv) efectos sobre las inversiones previstas; v) consecuencias de ser considerados incumplimientos de las condiciones bajo las que se realizaron las inversiones, etc.

Cabe destacar que, afortunadamente, cuando fue necesaria una rápida sanción legislativa, fue cuestión de horas hacerlo. Así sucedió con el dictado de la ley 27.362.

De modo que bien pudo tratarse la gravosa decisión de naturaleza legislativa por el Poder del Estado al que corresponde hacerlo, esto es, el Legislativo.

                                               IX.1.3. Urgencia incompatible con el trámite normal de las leyes.

El segundo supuesto de excepción para el dictado de decretos de necesidad y urgencia, siguiendo su doctrina, es «que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.» (Fallos: 322:1726). Tampoco aquí se presenta el recaudo.

La urgencia de las medidas del DNU 566/2019         –según se lee en sus considerandos– luego de referir el mandato constitucional que el artículo 42 C.N. da a las autoridades, citar el principio de la protección de los intereses de los consumidores relacionados con el precio, calidad y disponibilidad de los derivados de hidrocarburos (art. 3°, inc. g. ley N° 26.741) y reseñar lo actuado recientemente por el Poder Ejecutivo Nacional para morigerar el impacto de la actualización del impuesto sobre los combustibles (decretos 167, 381, 441 y 531, todos de 2019), fue fundada en:

  1. i) «Que ante la magnitud de los recientes acontecimientos económico financieros desencadenados, de público conocimiento, es obligación del Poder Ejecutivo Nacional utilizar los instrumentos a su alcance y adoptar las medidas específicas necesarias para proteger a los consumidores.»; ii) « Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN afirmó que cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales se pueden regular, con mayor intensidad, los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones entre particulares (sólo en emergencia)»; iii) Que la situación económica vigente permite avizorar aumentos sustanciales en el precio del petróleo crudo y de los combustibles líquidos en el mercado local, causando efectos perjudiciales para los diferentes sectores de la economía.»; iv) «Que, asimismo, resulta indispensable preservar el abastecimiento de combustibles líquidos, ya que con ellos se satisfacen necesidades básicas de la población.»; v) «Que también resulta prioritario para la población tener asegurados precios razonables de los hidrocarburos y sus derivados en todo el territorio nacional, evitando, de esta forma, el quiebre de la proporcionalidad con la realidad económica; vi) «Que, dada la abrupta variación reciente del tipo de cambio y el contexto económico y social imperante, se considera necesario asegurar el abastecimiento de combustibles en el mercado interno a un precio estable por un período de NOVENTA (90) días.»; para concluir «Que en ese marco es necesario adoptar medidas urgentes y transitorias que permitan atender eficazmente la situación descripta y asegurar la paz social» y vii) «Que la naturaleza excepcional de las situaciones planteadas hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la sanción de las leyes».

Como fácilmente se advierte, los fundamentos son una mera enunciación de generalidades. Conforme lo dicho por esta CSJN en precedente relevante y aplicable: «las razones dadas por el Poder Ejecutivo ingresan en el campo de la conveniencia u oportunidad». Y, como allí, «la mera referencia a una situación de urgencia que habría determinado la “imperiosa” necesidad de sancionar el decreto en cuestión, constituye una afirmación dogmática e insuficiente como tal para justificar por sí la excepcional actividad de emitir disposiciones de carácter legislativo en los términos del art. 99, inc. 3 º, de la Constitución Nacional» (Fallos: 326:3180)»

 

                                               IX.2.1. Inconstitucionalidad sustancial del DNU 566/2019.

Como es doctrina de esta CSJN, una vez acreditado el cumplimiento de los recaudos recién referidos, ese Alto Tribunal «debe analizar la validez constitucional de las normas en su aspecto sustancial, es decir, su contenido. Para ello se debe evaluar la razonabilidad de las normas en los términos de la relación entre los medios elegidos y los fines perseguidos en cuanto a su idoneidad, necesidad y/o proporcionalidad (conf. doctrina de Fallos: 98:20; 136:161; 162:21; 315:142; 318:1154; 319:2151; 327:3677, entre muchos otros)» (Fallos: 334:799).

 

                                               IX.2.2.Afectación de las potestades de la Provincia de Tierra del Fuego.

Esta CSJN tiene dicho que «el valor a considerar para la liquidación y pago de las regalías por los hidrocarburos líquidos y gas natural producidos en el mercado interno es el “precio real obtenido” o el “precio efectivamente obtenido” (decretos 2174/91 y 2411/91, respectivamente), esto es, el “que se cobre en operaciones con terceros” (artículo 56, inc. c., ap. r., ley 17.319) o, en los supuestos especialmente previstos allí, “el valor corriente del producto en el mercado interno al tiempo de enajenarse o industrializarse” (causa CSJ 49/2007 (43-Y) /CS1 “YPF S.A. c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 8 de octubre de 2013).» (Fallos 338:962).

Como dijimos, el artículo 1 del DNU 566/2019, obliga a las empresas productoras y refinadoras a facturar y pagar las entregas de petróleo crudo efectuadas en el mercado local desde el 10/8/2019 al 9/11/2019 al precio convenido entre las empresas productoras y refinadoras al día 9 de agosto de 2019, aplicando un tipo de cambio de referencia de cuarenta y cinco pesos con diecinueve centavos por dólar estadounidense ($ 45,19/USD) y un precio de referencia BRENT de cincuenta y nueve dólares por barril (USD 59/bbl).

De tal forma, esa intervención del Estado Nacional en los contratos de concesión de explotación de titularidad provincial incide negativamente en la base de cálculo y afecta la percepción de las regalías y cánones que le corresponden como titular del dominio y poder concedente y también redunda en la recaudación del impuesto sobre los ingresos brutos.

Como hemos explicado en el acápite “VI”, en el informe de la AREF la estimación del perjuicio que se producirá a la Provincia del Tierra del Fuego por el dictado del DNU, alcanzará –previsiblemente, de mantenerse el tipo de cambio y el precio del barril a los valores actuales- alrededor de $ 119 millones, pudiendo aumentar todavía más, en la medida que las variables de incidencia (tipo de cambio y precio de mercado del barril) también lo hagan.

Podría decirse que la medida del DNU 566/2019 interfiere en determinados contratos circunstancia que, eventualmente, podría hacer responsable al Estado Nacional (véase reserva del capítulo “XI”).

Pero, sin perjuicio de ello, la inconstitucional interferencia que impugnamos afecta –de forma actual, directa y sustancial– la recaudación y percepción de las rentas públicas de la Provincia de Tierra del Fuego ya que, de acuerdo a lo expuesto, incide directamente en su base de cálculo, de modo que –en términos reales– resulta disminuida.

Ello sucede respecto de las regalías, sea que se las considere con «rasgos más bien cercanos a lo convencional» (Fallos 330:5144) o –como sostiene otra doctrina– «una nítida condición tributaria».

Idéntica consecuencia se presenta en relación al impuesto sobre los ingresos brutos, cuya base imponible es el monto total devengado de las ventas (art. 191, Código Fiscal de la Provincia del Tierra del Fuego).

Esta CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley 25.323, por desplazar a uno de los sujetos pasivos pasibles de un impuesto provincial (Fallos: 331:1412), esto es, interfiriendo indebidamente en las potestades provinciales.

Esta última circunstancia se advierte en este caso, de modo que corresponde igual solución: declarar la inconstitucionalidad requerida.

En el caso de las regalías, la afectación implica también el indebido cercenamiento del derecho de dominio de la Provincia sobre sus recursos naturales. Porque las regalías son tributos de una especie particular, que se caracterizan por encontrar justificación en la contraprestación por el aprovechamiento y agotamiento de un recurso natural preexistente a la acción del hombre, ubicado en el territorio del Estado que se beneficia con ella, y por el cálculo de su monto en función de la magnitud de la explotación que realice el contribuyente.

Como hemos dicho, debe resaltarse la evidente relación de la contribución con el Estado titular del dominio: el derecho al cobro del recurso fiscal denominado “regalía” se sustenta en la explotación de recursos naturales y, por tanto, el sujeto activo de la relación jurídico-tributaria es el Estado propietario o titular de dichos recursos naturales. La regalía -dice Pigretti- “implica siempre para quien la paga el reconocimiento de un título de dominio a favor del acreedor”.

Entonces, al ser las provincias las titulares del dominio originario de los yacimientos de hidrocarburos son, correlativamente, titulares de la relación jurídica que supone la regalía.

 

                                               IX.2.3. Afectación de derechos adquiridos.

Los concesionarios de explotación de yacimientos de petróleo de la Provincia de Tierra del Fuego tienen adquirido el derecho de disponer del hidrocarburo extraído, en los términos del artículo 6 de la ley 17.319: «los permisionarios y concesionarios tendrán el dominio sobre los hidrocarburos que extraigan y, consecuentemente podrán transportarlos, comercializarlos, industrializarlos y comercializar sus derivados cumpliendo las reglamentaciones que dicte el Poder Ejecutivo sobre bases técnico-económicas razonables que contemplen la conveniencia del mercado interno y procuren estimular la exploración y explotación de hidrocarburos…».

Por su parte, la Provincia de Tierra del Fuego, en las condiciones de cada concesión y de sus prórrogas, otorgadas por sí originariamente o luego de las transferencias del decreto 546/2003 y de la ley 26.197, les garantiza su uso y goce pacífico.

Luego, como los ingresos fiscales de la Provincia de Tierra del Fuego vinculados a la actividad de explotación de hidrocarburos constituyen una porción significativa de su presupuesto, la afectación del derecho adquirido de las concesionarias a comercializar libremente el crudo extraído afecta, correlativamente, el derecho de la Provincia a percibir regalías e impuestos calculados sobre la facturación, esto es, sobre el producido de la venta de los hidrocarburos extraídos.

Así entonces, se produce la afectación del derecho de la Provincia de Tierra del Fuego.

La fijación del precio de comercialización del petróleo crudo a un valor fijo, notablemente inferior al que resulta del tipo de cambio vigente, afecta el derecho de propiedad, que garantiza el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Como ha dicho esa CSJN en “Horta”: «si bien, en tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitución sino de la ley, y no liga al Poder Legislativo, el que puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija, sin embargo, tal facultad de legislar hacia el pasado, no es ilimitada, y no puede en virtud de una ley nueva, arrebatarse o alterarse un derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior, como es el del locador de exigir el precio convenido en un contrato celebrado con anterioridad a la nueva ley, durante todo el plazo de la locación. El acto de privar al locador, de una parte del alquiler que tiene derecho a exigir con arreglo al contrato, para beneficiar con ella al locatario, constituye una violación tan grave de la garantía que consagra el artículo 17 de la Constitución Nacional, como la que resultaría del hecho de despojar al propietario de una fracción del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino. El poder para dictar las leyes, llámense éstas leyes de policía, de interés general o de orden público, se halla siempre sometido a la restricción que importa la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, y el principio de que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos, contra una ley de orden público, aparte de ser una simple norma de origen legislativo que no puede primar sobre las garantías consagradas por la Constitución, no se refiere tampoco a derechos patrimoniales» (Fallos: 137:47).

Cierto es que, en otra etapa de su jurisprudencia, la CSJN adoptó explícitamente un criterio amplio acerca del poder de policía, al entender que «el Congreso tiene atribución constitucional para dictar leyes reguladoras del uso y goce de la propiedad», porque tal doctrina «es la que está más de acuerdo con nuestra Constitución que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo» (Fallos 172:21).

Destacó entonces esta CSJN circunstancias que, en orden a su concurrencia o ausencia, cabe considerar en este caso: «La coincidencia en el sentir de los dos grandes poderes de Estado, Legislativo y Ejecutivo, y los hechos recordados, además de muchos otros que pueden invocarse, llevan al convencimiento de que había, en realidad, un estado de emergencia producido por fenómenos económicos, tan graves o más que el que puede crearse por un contraste de la naturaleza, y que bien pudo decirse que ese Estado tiene los caracteres del caso fortuito, capaz por su propio imperio, en principio, de modificar las relaciones contractuales creadas al abrigo de la normalidad. He ahí la necesidad de esta ley…» para concluir que «la gravedad y extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido en esta grave emergencia; y que los medios empleados […] son justos y razonables, como reglamentación o regulación de los derechos contractuales» (considerando 12º).

En “Cadagan” (Fallos 173:65), entendió que de la propia calidad excepcional de la regulación en situaciones de emergencia, de los considerandos de –entre otros– “Avico c/De la Pesa” y de la jurisprudencia concordante de Estados Unidos de América, «se desprende que es indispensable la declaración por ley de esa emergencia y de ese orden público». La exigencia es explícita también en “Russo” (Fallos 243:467) y posteriores.

La necesaria declaración por ley de la situación de emergencia no ha variado con la reforma constitucional de 1994 sino –antes bien– alcanzó jerarquía constitucional, porque el artículo 76 autoriza la delegación legislativa al Poder Ejecutivo «en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca».

Sostenemos que, en tanto no existe declaración legislativa vigente de emergencia económica (la última prórroga de la ley 25.561 venció en 2017) el legislador no puede, de forma constitucionalmente válida, afectar los derechos adquiridos de las concesionarias y de la Provincia de Tierra del Fuego (del modo explicado) al retrotraer, con grave desmedro patrimonial, los precios de comercialización del petróleo crudo, cuya libre disposición está garantizada por el artículo 6 de la ley 17.319.

Tal circunstancia aparece claramente agravada por el hecho de que la restricción de derechos fue dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de facultades que corresponden al Congreso.

La grave restricción del derecho de propiedad sólo podría haber sido dispuesta por el propio Congreso, pero aún de admitirse la utilización –al efecto– del mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia, el referido recaudo de la previa declaración por ley de la situación de emergencia –que autoriza la mayor extensión de los poderes regulatorios– se encuentra manifiestamente ausente.

Atiéndase la redacción del sexto considerando del DNU 566/2019: «Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN afirmó que cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales se pueden regular, con mayor intensidad, los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones entre particulares».

La fórmula es –palabras más, palabras menos- la que usa esa CSJN para referir las situaciones de emergencia pública, cuyo primer recaudo es su calificación por ley del Congreso.

Más aún: inclusive en el largamente cuestionado caso “Peralta” –que en gran medida inspirara la redacción de los artículos 76 y 9, inc. 3º de la Constitución por la convención de 1994– esta CSJN, al examinar la validez del decreto de necesidad y urgencia 36/90, consideró expresamente la previa declaración por ley de la situación de emergencia (Fallos 313:1513, considerando 46º).

De tal suerte, sin perjuicio de su invalidez formal por no concurrir los recaudos del artículo 99 inciso 3º de la Constitución para su dictado, el contenido sustancial del DNU 566/2019 es inconstitucional, por afectar el derecho adquirido de propiedad.

Al respecto, esta CSJN «ha señalado reiteradamente, que el contenido del derecho constitucional de propiedad se vincula con la noción de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona (Fallos: 312:1121); también ha sostenido que cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad (Fallos: 296:737; 299:379; 303:1835 y 1877; y 307:305)» (Fallos 332:640).

                                              

                                               IX.2.4. Irrazonabilidad.

La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, los hace caer en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, esto es, de la inconstitucionalidad.

El principio de razonabilidad implica que las restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos deben establecerse con adecuada proporción entre los medios a través de los cuales se manifiestan y los fines que, con tales restricciones pretenden alcanzarse. La norma debe compadecerse con el respeto del principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata, ni discriminatoria.

Como quiera que se analice, la normativa impugnada no puede superar el test de razonabilidad de esa CSJN, esto es, la relación entre los medios elegidos y los fines perseguidos en cuanto a su idoneidad, necesidad o proporcionalidad (conf. doctrina de Fallos: 98:20; 136:161; 162:21; 315:142; 318:1154; 319:2151; 327:3677, etc.).

Precisamente, como surge del conjunto de las razones que exponemos en esta presentación, la reglamentación impugnada es irrazonable porque los medios que prevé no guardan adecuada proporción con los fines perseguidos de contención de la inflación.

Se lee en el considerando 12º “Que esta medida se enmarca dentro de los parámetros de razonabilidad a que se refiere el máximo Tribunal respetando un adecuado equilibrio entre el derecho de los agentes del sector hidrocarburífero involucrados y los derechos de los consumidores.” Claramente, no es así.

Los costos de la medida dispuesta no recaen sobre “los agentes del sector”, sino que lo hacen, particularmente, sobre las concesionarias de explotación y las provincias acreedoras de regalías, cánones e impuesto sobre los ingresos brutos. Quedan excluidas las empresas refinadoras, expendedores mayoristas y minoristas y el propio Estado Nacional.

De modo que, claramente, no existe la situación de adecuado equilibrio que refiere el DNU 566/2019 sino, al contrario, un marcado desbalance.

Adviértase que idénticos fines puede procurarse de distintas formas como –por ejemplo, y sin abrir juicio- medidas para contener el tipo de cambio, fijación de derechos de exportación (que son exclusivos de Nación), disminución de impuestos nacionales que alcanzan a la venta de combustibles líquidos, etc.

Por supuesto que no pretendemos que esta CSJN examine cuál pudo ser el mejor sino, simplemente, que declare que la medida resulta irrazonable, haciendo aplicación del estándar que ha sabido enunciar: «el examen de razonabilidad de las leyes en punto a su constitucionalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación, pues ello importaría valorarlas en mérito a factores extraños (Fallos 288:325; 299:45; 300:700; entre otros)» (Fallos: 311:1565).

 

  1. INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD.

La sentencia a dictarse no sólo deberá ser declarativa de la inconstitucionalidad, por los motivos expuestos en esta presentación, sino que –y así lo requerimos expresamente- deberá declarar la nulidad del DNU 566/2019.

La sanción de nulidad está prevista expresamente en el artículo 99 inciso 3º, segundo párrafo de la Constitución Nacional y tal nulidad es absoluta e insanable, de modo que su declaración tiene efectos retroactivos respecto de la norma anulada.

  1. RESERVA DE DERECHOS.

La Provincia de Tierra del Fuego hace expresa reserva de, eventualmente, reclamar al Estado Nacional al pago de las sumas que corresponderían por la detracción de las regalías, canones e impuesto sobre los ingresos brutos que es directa consecuencia de la normativa impugnada en esta presentación.

Ello porque debería responder por su actividad normativa, legislativa en este caso, ilegítima por inconstitucional.

Es que la responsabilidad por actividad ilegítima se configura cuando las normas son inconstitucionales (MARIENHOFF, Miguel S., “Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos”, El Derecho 127-711, DE ESTRADA, Juan Ramón. Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales (Fundamento y límites de la responsabilidad estatal conforme a derecho). El Derecho 102-839) y, según ha dicho esa Corte Suprema, “aun cuando una ley sea constitucionalmente válida, si produce un menoscabo patrimonial a aquellos a quienes se dirige, tal daño encuentra tutela en la respectiva indemnización, en salvaguarda de la garantía del art. 17 de la Constitución nacional” (Fallos 182:146; 258:322).

Sin pretender adelantar una eventual demanda, cabe advertir que claramente se presentan los presupuestos que sustentarían su acogimiento: i) daño cierto, real y apreciable en dinero; ii) relación de causalidad directa e inmediata entre la actuación del Estado (nacional, en el caso) y el perjuicio; iii) posibilidad de imputar jurídicamente ese daño al Estado; iv) existencia de un “sacrificio especial” y v) ausencia de deber jurídico de soportar el daño.

 

XII – SOLICITA MEDIDA CAUTELAR. SE DECRETE PROHIBICIÓN DE INNOVAR.

De forma conjunta a la pretensión principal que deduzco, con sustento en lo expresado precedentemente respecto de la procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad y con el objeto de conjurar el daño irreparable que se produciría como consecuencia de la aplicación del DNU Nº 566/2019, hasta tanto no recaiga sentencia definitiva en el presente proceso, solicito a esta Corte Suprema que decrete la suspensión de los efectos del acto impugnado en lo concerniente a mi representada.

Como se verá a continuación, en el caso en examen se hallan reunidos todos los recaudos fijados por el Máximo Tribunal de la Nación para la admisión de las medidas cautelares en general, de la medida no innovativa en particular, e incluso de las medidas interinas o provisionalísimas previstas en el párr. 3º del inc. 1) del art. 4º de la Ley Nacional Nº 26.854, de considerársela aplicable, cuestiones a las que me aboco enseguida.

 

XII.1. INAPLICABILIDAD DE LA LEY 26.854 EN INSTANCIA ORIGINARIA.

Esta CSJN ha dejado en claro que la jurisdicción originaria de ese Alto Tribunal no puede sufrir limitaciones de orden procesal, toda vez que ello atentaría contra el ejercicio pleno de las atribuciones constitucionales que dimanan, entre otros, del art. 117 (Fallos: 329:2316).

Esto lo ha ratificado el Estrado incluso con posterioridad a la vigencia de la Ley 26.854, en ocasión de hacer lugar a una medida cautelar por la que se ordenó al Estado Nacional que suspendiera de manera inmediata los descuentos que se le venían efectuando a la provincia de Córdoba sobre fondos de la coparticipación federal de impuestos en virtud de la aplicación del art. 76 de la Ley 26.078 (“Córdoba, Provincia de c/Estado Nacional y otro s/medida cautelar”, CSJ 786/2013 (49-C)/CS1).

Allí sostuvieron los Sres. Ministros que no obstaba al dictado de la precautoria las disposiciones de la Ley 26.854, pues la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema prevista en la Constitución Nacional se halla fuera de su alcance, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición alguna y porque las altas razones institucionales que determinaron la consagración constitucional de la Corte Suprema impiden someterla al cumplimiento de requisitos previos tales como el previsto en el artículo 4° de la Ley 26.854, ya sean estos legales o administrativos (Fallos: 334: 1640 y sus citas).

Además, dijo la Corte que las cuestiones sometidas a la competencia prevista en el artículo 117, de naturaleza muchas veces compleja, requieren en otras tantas ocasiones de soluciones inmediatas —aunque contingentes—, extremos que exigen de una experta administración más que de una decisión que se base en reglas procesales (Fallos: 310:2478; 323:1877), y si se considerase que las diversas limitaciones establecidas en la Ley 26.854, tales como el informe previo previsto en el artículo 4°, o la exclusión de todo un conjunto de casos establecida en su artículo 9°, fueron reglas también contempladas para la jurisdicción en examen, se atentaría contra la inmediatez y la eminente función que la Constitución Nacional le ha otorgado a esta Corte (fall. cit., consid. 5º).

Por último, la jurisprudencia a la que vengo aludiendo deja establecido que no se sigue de lo dicho que los juicios de competencia originaria no estén sometidos a ninguna regla procesal, sino que la aplicación de la ley de medidas cautelares contra el Estado limitaría en tal medida las atribuciones conferidas por la Ley Fundamental a la Corte que no se vislumbra, ni de su letra ni del debate legislativo, que haya sido pensada para ser aplicable en esta instancia constitucional (conf. causa CSJ 966/2012 [48-C]/CS1 “Compañía de Tierras del Sud Argentino S.A. c. Chubut, Provincia del y otros s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de febrero de 2014, voto en disidencia de los jueces Fayt y Petracchi).

Por lo antedicho, solicito a V.E. que se analice el presente pedido bajo el prisma de los recaudos genéricos de procedencia de las medidas cautelares contemplados en los arts. 195, 232, ss. y cdtes.del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin las restricciones incorporadas a los litigios promovidos contra el Estado Nacional en el texto de la ley 26.854, por tratarse de una disputa claramente enmarcada en el contexto de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.

Sin perjuicio de ello, de no compartirse lo expuesto precedentemente, requiero a los Sres. Jueces que se dicte una medida cautelar interina o provisionalísima, conforme lo dispuesto en el 3º párrafo del inciso 1 del artículo 4º de la ley 26.854, por reunirse en el caso las “circunstancias graves y objetivamente impostergables” que así lo justifican, conforme se explica en el siguiente acápite.

 

XII.2. EL PELIGRO EN LA DEMORA COMO RECAUDO DE PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR SOLICITADA. IRREPARABILIDAD E IRREVERSIBILIDAD DEL DAÑO QUE SE PRETENDE EVITAR.

Si bien es preciso reconocer que es de la esencia excepcional de las medidas precautorias enfocar sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia en tanto dure el litigio, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, la Corte ha señalado que sólo deben ser decretadas cuando están enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).

Al respecto, aparece en el sub lite con suficiente claridad que el mantenimiento de los extremos que se denuncian podría generar daños que deben ser evitados, con lo que el peligro en la demora como recaudo de procedencia de la cautelar solicitada aparece en forma objetiva.

Por supuesto, la gravitación económica de la medida es un elemento que necesariamente debe ser apreciado, ya que –como lo ha sostenido esta Corte en otras oportunidades- “los efectos que ella provoca no pueden ser dejados de lado al admitir medidas de la naturaleza de la pedida”.

En el sub examine, el congelamiento del tipo de cambio y del precio de referencia BRENT por 90 días, conlleva sin lugar a dudas un impacto automático e inmediato en las finanzas de la Provincia de Tierra del Fuego, que ya atraviesa una situación suma y suficientemente compleja. Sobre esto último, véase lo expuesto en el acápite “V” del presente.

El informe emitido por la AREF que se agrega al presente y cuyo criterio ha sido compartido por el Poder Ejecutivo provincial, da cuenta que la aplicación del DNU 566/2019 generará importantes déficits para la Provincia.

En efecto, el Director Ejecutivo de AREF y el Director General Técnico de Recaudación Hidrocarburífera demostraron fundada y documentadamente que la medida afecta de forma directa las arcas provinciales. Insisto, la acción política preelectoral adoptada por el P.E.N. mediante dicho DNU, impactará negativamente en la percepción de regalías, cánones y en la recaudación de ingresos brutos de esta parte, afectando derechos de propiedad adquiridos por Tierra del Fuego (ver INFORME N° 1/2019, LETRA: AREF-DGTRH y Nota Nº 328/19 Letra: AREF – D.E., del 22/08/2019).

Tal como emana del principio de anticipación presupuestaria, la Provincia elaboró el presupuesto para el presente período el año anterior y previó los fondos ahora comprometidos para solventar necesidades de interés general. Es decir, al mermar el flujo de los recursos en cuestión, se pone en riesgo el debido funcionamiento del Estado provincial, pudiendo comprometerse la cadena de pago de sus obligaciones, con todo lo que ello implica.

Así las cosas, amén de considerar que la mayoría de los economistas y las consultoras estiman hoy que el presente año terminará con una inflación acumulada que oscila entre el 50% y el 55%, cuando el presupuesto/2019 fue confeccionado a la luz de proyecciones sustancialmente menores, lo cierto es que con el DNU 566/2019 la Provincia además perdería alrededor de $ 112 millones de pesos que le corresponden por la explotación de recursos naturales de su dominio originario (art. 124 C.N.), sumado a lo que deje de percibir en función del impuesto sobre los ingresos brutos de la actividad hidrocarburífera vinculada al petróleo que equivale a más de $ 6 millones adicionales que se pierden.

A colmo de males, en el aciago contexto presentado, ha sido necesario atender una creciente demanda social vinculada a la destrucción del empleo en la economía local que, componente particular adicional, se concatena con la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de desalentar el régimen promocional de Tierra del Fuego. Impacto Social que en su mayor medida está siendo absorbido por la provincia y sus municipios, resultando necesaria la reasignación de partidas a la cartera social, hacia donde se están direccionando la mayoría de fondos excedentes y/o remanentes presupuestarios disponibles.

Adviértase entonces que sólo con el inmediato dictado de la medida peticionada puede conjurarse el peligro inminente de afectar la recaudación y percepción de la renta Pública de la Provincia de Tierra del Fuego.

 

XII.3. LA VEROSIMILITUD EN EL DERECHO COMO RECAUDO DE PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR SOLICITADA.

Si bien esta Corte Suprema ha sostenido que, por vía de principio, las medidas cautelares como la requerida no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, también ha dicho que tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695, entre otros).

Asimismo, aunque haya reconocido el Alto Tribunal que las medidas cautelares son decisiones excepcionales, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, también ha dictaminado que deben ser admitidas cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie —según el grado de verosimilitud— los intereses en juego (v. Fallos:320:1633; 340:757).

Por añadidura, ha dicho en Fallos: 306:2060 que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532; 323:1877 y 324:2042).

Bajo las pautas precedentes, es evidente que un acto de gravamen como el DNU 566/2019 conlleva una apariencia de arbitrariedad que resulta ostensible y no cuenta con el menor atisbo de ser despejada dentro del limitado marco de conocimiento propio de la cautelar solicitada.

Del mismo modo, el fumusbonis iuris del derecho invocado por mi representada surge también del hecho  que, aún dejando de lado la consecuencia de carecer de atribuciones la Nación para recortar las arcas provinciales, el decreto impugnado tampoco da cuenta de las circunstancias excepcionales que habilitarían el dictado, por parte del Ejecutivo Nacional, de un acto de sustancia legislativa como el intentado.

Así, desde el punto de vista formal, puede observarse que el DNU impugnado es inconstitucional por no encuadrar en ninguno de los supuestos del art. 99 inc. 3º C.N., configurando una flagrante intromisión del P.E.N. en potestades que nuestra Ley Fundamental acuerda al Congreso de la Nación.

Por otro lado, se han dado acabados fundamentos acerca de su inconstitucionalidad desde una perspectiva sustancial. La medida afecta de forma directa la recaudación provincial, pues —como se ha explicado— reduce la percepción de regalías, cánones y la recaudación del impuesto sobre los ingresos brutos, menguando los fondos que se tienen previstos para afrontar las tareas propias de la actividad estatal y afectando derechos de propiedad adquiridos por la provincia que represento.

 

XII.4. CONTRACAUTELA.

La potestad de los jueces para fijar el tipo y alcance de la contracautela que debe prestarse para efectivizar una medida cautelar otorgada es algo inherente a su función jurisdiccional. No obstante, en el sub lite ha de tenerse en cuenta que mi representada se encuentra exenta de contracautela en los términos del art. 200, inc. 1º del CPCCN de la Nación.

 

XII.5. COLOFÓN.

Sobre la base de estos fundamentos, considero que se hallan reunidos todos los requisitos que justifican el dictado de una medida cautelar que suspenda los efectos del decreto tachado de inconstitucional.

En tal sentido, ha quedado suficientemente demostrado no sólo la intensa verosimilitud del derecho invocado y de la ilegtimidad denunciada, sino también la configuración de un riesgo de grave daño, de imposible reparación ulterior, derivada de la ejecución de la norma cuestionada.

A todo evento, resulta indispensable destacar que el anticipo de jurisdicción que en el sub examine incumbe al Tribunal, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante, y lleva ínsita sólo una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual, que es la que determina que la situación sea contemplada, sin que ello implique decidir concretamente sobre la procedencia del planteo formulado por la actora (Fallos: 326:3210 y sus citas).

Por lo expuesto, a V.E. solicito que, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos, se ordene la inmediata  suspensión de los efectos del DNU 566/2019 en lo concerniente a mi representada, y/o de cualquier otro instrumento similar que durante el transcurso del proceso, directa y/o indirectamente, prolongue, reemplace o altere, de manera negativa, los recursos que en concepto de liquidación de regalías y cánones le corresponde percibir a mi representada.

Ahora bien, tal como lo anticipé en el acápite correspondiente al “OBJETO (ii)”, para el remoto supuesto de que esta CSJN considere conveniente mantener la medida adoptada por el Estado Nacional para minimizar un eventual daño a la sociedad en general, evitando asimismo un grave daño a la economía de la Provincia de Tierra del Fuego, subsidiariamente solicito se ordene que el Poder Ejecutivo Nacional asuma provisionalmente con recursos propios el efecto económico de la medida respecto de mi representada hasta que culmine la litis.

Esto debe ser así, toda vez que si la intención  del Estado Nacional durante este período preelectoral es amortiguar los efectos de la inestabilidad cambiaria generada por su fallida política económica, debe ser el Tesoro Nacional el que cargue las consecuencias de tal descalabro y no arrastrar a las economías provinciales a una situación peor de la que ya atraviesan, y mucho menos bajo el ropaje de una falsa solidaridad cuando a todas luces se ha corroído gravemente el federalismo de concertación, instituto falsamente proclamado por la demandada cada vez que perjudica al conjunto de las provincias.

Asimismo, sin perjuicio del carácter de la medida precautoria peticionada, considerando la factibilidad que a la hora de dar favorable acogida a la cautelar requerida se hayan materializado perjuicios al erario provincial, solicito a V.E. que, en tal supuesto, se disponga la inmediata restitución de las pérdidas resultantes, esto es, que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional que remita a la Provincia de Tierra del Fuego los importes correspondientes a las diferencias que se hayan generado hasta ese momento por la efectiva aplicación del DNU 566/2019.

 

XIII. PRUEBA DOCUMENTAL.

Acompaño la siguiente documentación original:

1) Nota Nº 62/2019 GOB-Priv., fechada el 22/08/2019, suscripta por la Sra. Gobernadora, en una (1) foja.

2) Nota Nº 325/2019 Letra AREF.-D.E., del 22/08/2019, suscripta por el Director Ejecutivo de la Agencia de Recaudación Fueguina (contiene incorporado INFORME TÉCNICO Nº 1 de 2019, LETRA: AREF D.G.T.R.H), en un total de ocho (8) fojas útiles.

3) Nota Nº 328/19 Letra: AREF – D.E., del 22/08/2019, en una (1) foja.

XIV. PETITORIO.

Por todo lo expuesto a V.E. solicito:

1) Me tengan por presentado, por parte en el carácter invocado, y por constituido el domicilio procesal y electrónico indicado;

2) Admitida la competencia originaria del Tribunal, tengan por promovida la presente acción declarativa de inconstitucionalidad y, sin sustanciación y con pronto despacho, ordenen la medida cautelar peticionada hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, suspendiendo los efectos de los decretos presidenciales y de las resoluciones AFIP impugnadas, así como de todos aquellos actos administrativos dictados en su consecuencia;

3) Tengan presente la prueba documental acompañada con la demanda;

4) Tengan presente que autorizo a las Dras. Valeria Schulz y/o Romina Briceño Manqui y/o a los Dres. Christian Rubén Cincunegui y/o Maximiliano Juan Malnati y/o Gerardo García Biaus y/o Pablo Raúl Zuliani y/o Sergio Rafael González y/o Eric Leonardo Pérez, indistintamente, a examinar estos autos, presentar escritos, cédulas, testimonios y oficios, diligenciarlos, practicar desgloses, retirar copias para traslado, dejar constancia en el libro de asistencia y, en general, realizar demás diligencias procesales para las que se considere suficiente esta autorización.

5) Oportunamente, hagan lugar a la presente acción, en todos sus términos, con costas.

 

 

Proveer de conformidad

SERÁ JUSTICIA.-

PROMUEVE DEMANDA DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. IMPUGNA DECRETOS N° 561/19 y 567/19. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.

 

EXCMA. CORTE SUPREMA:

 

Virgilio Juan Martínez de Sucre, abogado inscripto en la matrícula federal bajo el Tomo 25, Folio 143, en mi carácter de Fiscal de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, constituyendo domicilio procesal ante esta Corte Suprema de la Nación en calle Sarmiento 745, Piso 7º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y constituyendo domicilio electrónico en el usuario 20127022551, donde también lo hacen mis letrados patrocinantes, Maximiliano Augusto Tavarone (Tomo 58, Folio 524), Pedro Andrés Mullion (Tomo 58, Folio 85) y Juan María Cafasso (Tomo 122, Folio 112, ante V.E. me presento y respetuosamente digo:

 

I – PERSONERÍA.

Como surge de las copias autenticadas del decreto provincial 3052/93 y de la resolución de la Legislatura Provincial 250/93, las que acompaño y de cuya vigencia presto juramento de ley, soy Fiscal de Estado de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, cargo que, de conformidad con el art. 167 de la Constitución Provincial, y los arts. 8º y 9º de la ley provincial 3, me autoriza a representar al Estado Provincial en el presente proceso.

 

 

 

II – OBJETO.

Siguiendo expresas instrucciones impartidas por la Gobernadora mediante nota GOB.PRIV. N° 62/19, que se adjunta en copia certificada y cuyo original se acompaña con la demanda que inicio en el día de la fecha contra el Estado Nacional por  inconstitucionalidad del DNU N° 566/19, vengo a INTERPONER FORMAL DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Estado Nacional, con domicilio en Balcarce 50 de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que este Alto Tribunal:

(i) declare la inconstitucionalidad de los decretos N° 561/19 (B.O. 15/8/2019) y 567/19 (B.O. 16/08/19), la inconstitucionalidad de las resoluciones generales N° 4546/2019 y 4547/19 dictadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos,  y la nulidad absoluta de todos los actos administrativos que se hubieren dictado en su consecuencia;

(ii) hasta tanto no recaiga sentencia definitiva en cuanto a la procedencia de la acción instada, solicito se ordene la inmediata SUSPENSION DE LOS EFECTOS de los citados reglamentos, y/o de cualquier otro instrumento similar que durante el transcurso del proceso, directa y/o indirectamente, prolongue, reemplace o altere, de manera negativa, los recursos que en concepto de coparticipación de Impuesto a las Ganancias e Impuesto al Valor Agregado le corresponde percibir a mi representada.

Asimismo, considerando la materialización de perjuicios al erario provincial hasta la resolución favorable de la medida cautelar requerida, solicito a V.V.E.E. que ordenen al Poder Ejecutivo Nacional la restitución de todas las sumas que no hubieren ingresado a la masa coparticipable que regula el art. 2º de la ley N° 23.548, o dejen de ingresar en el futuro en la proporción que, según el art. 2° del decreto N° 702/99, B.O. 7/7/1999, corresponde a la Provincia de Tierra del Fuego A.I.A.S. (setenta centésimos por ciento 0,70%).

Si la voluntad del Estado Nacional es conjurar los efectos de la inestabilidad cambiaria generada por su política económica, ha de ser el Tesoro nacional quien cargue las consecuencias de tal descalabro sin arrastrar a las economías provinciales a una situación peor de la que ya afrontan.

En consecuencia, ante la eventual y remota posibilidad de considerar Vuestra Excelencia que las medidas cuestionadas deben subsistir mientras se sustancia el proceso, a pesar del grave daño que se genera a la economía de la Provincia de Tierra del Fuego, subsidiariamente solicito se ordene que el Poder Ejecutivo Nacional asuma con recursos propios los efectos  económicos  que los decretos mencionados causen a mi representada.

Todo ello, de conformidad a las consideraciones que se detallan a continuación.

 

III – COMPETENCIA.

La acción intentada resulta de competencia originaria de esta Corte Suprema en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, tratándose de una controversia suscitada entre la Nación y la Provincia de Tierra del Fuego en una materia de manifiesto contenido federal como la que se debate, fundada directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, de tal suerte que la cuestión federal es la predominante.

Asimismo, para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional cuando una provincia es parte, resulta necesario examinar si la materia sobre la que versa la contienda exhibe un manifiesto carácter federal (v. Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279), lo que en este caso se presenta de manera ostensible, según se explicará seguidamente.

De todos modos, este Máximo Tribunal también ha reconocido que cuando una Provincia demanda al Estado Nacional, la única forma de armonizar las prerrogativas jurisdiccionales que gozan ambas partes, tanto el Estado Nacional al fuero federal, según el artículo 116 de la Ley Fundamental, como el Estado local a la competencia originaria de la Corte, conforme al artículo 117 de la CN, es sustanciando el proceso en esta instancia (doctrina de Fallos: 308:2054; 314:830; 315:158 y 1232; 322:1043, 2038 y 2263; 323: 470, 1110 y 1206; 324:2042 y 2859, 326:4378 entre muchos otros), por lo cual resulta indiferente la materia sobre la que versa el pleito (del voto de la mayoría en Fallos: 328:3347).

 

IV – ANTECEDENTES DE LA LITIS.

 

IV.1) EL RÉGIMEN DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL.

El sistema original de fuentes tributarias establece que al Gobierno Federal corresponde exclusivamente el cobro de los derechos de exportación e importación y a las Provincias los impuestos directos. En materia de impuestos indirectos y directos por tiempo determinado, la facultad es concurrente.

A partir de 1935, el Congreso de la Nación sancionó unilateralmente el primer régimen de coparticipación impositiva a través de la ley 12.139, invitando a las provincias a adherir al mismo. Se sucedieron a éste numerosos sistemas de distribución de recursos fiscales hasta el advenimiento del actual régimen “transitorio”, aprobado en 1988 mediante la ley 23.548. Algunos autores clasifican estos mecanismos dentro del sistema denominado federalismo fiscal coercitivo.

Sin embargo, tal como ha puesto de manifiesto esta Corte, la reforma constitucional de 1994 introdujo modificaciones trascendentes en el tratamiento de la coparticipación federal de impuestos, entre las que adquiere mayor relevancia la asignación de rango constitucional a la materia y la regulación de los aspectos sustanciales e instrumentales del régimen.

Dentro de ellos se encuentra, por un lado, la naturaleza convencional del sistema, basado en una ley convenio asentada sobre acuerdos entre la Nación y las Provincias, con origen en el Senado, sancionada con una mayoría calificada, aprobada por las Provincias y con dos particularidades: la imposibilidad de su modificación unilateral y la prohibición de su reglamentación.

Por otra parte, el principio de integralidad de la masa coparticipable, en virtud del cual son coparticipables los impuestos directos internos y los directos creados, por tiempo determinado, por el Estado nacional, con excepción de la parte o el total de los que tengan asignación específica (conf. art. 75, inc. 2º, párr. 1ro. de la CN).

En sintonía con el art. 16 de la Ley Nº 23.548, la cláusula transitoria sexta estableció que la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de la reforma, no puede mo­di­fi­carse ni alterarse sin la aprobación de la provincia interesada, hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación, evento que al día de la fecha aún no ha acaecido.

Esta naturaleza convencional a la que vengo aludiendo -manifestación del llamado federa­lis­mo de concertación, inspirado en la búsqueda de un sistema concurren­te en el cual las potestades provinciales y nacionales se unan en el objetivo superior de lograr una política uniforme de beneficio de los intereses del Estado nacional y sus Provincias (Fallos: 324:4226)- se viene plasmando a la fecha no sólo mediante los denominados “Pactos Fiscales” sino también a través de otras creaciones legales de naturaleza contractual que en su conjunto configuran el derecho intrafederal fiscal y se incorporan -una vez ratificados por las legislaturas de cada Estado Provincial- al derecho pú­bli­co interno con un rango normativo específico que, como quedó dicho, impide su dero­ga­ción unilateral por cualquiera de las partes.

En definitiva, es criterio de esta Corte la regla según la cual las leyes-convenio y pactos que componen el derecho intrafederal son indisponibles en forma individual para las partes signatarias, no pueden ser reglamentados por la Nación y sólo pueden ser modificados, o renovados, por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza, debidamente ratificado, reconocida expresamente en nuestra Ley Fundamental en el art. 75, inc. 2º, párr. 4to. (conf. doctrina de Fallos: 322:1781 y sus citas; causa CSJ 538/2009 [45-S]/CS1, cit.).

 

IV.2) LOS DECRETOS CUESTIONADOS.

Mediante los decretos 561/19 (B.O. 15/8/2019) y 567/19 (B.O. 16/08/19) suscriptos los días 14 y 15 de agosto, respectivamente, el Poder Ejecutivo Nacional estableció dos modificaciones al régimen tributario federal que repercuten negativamente en las finanzas de mi representada.

Por un lado, mediante el primero encomendó (art. 1) a la Administración Federal de Ingresos Públicos a que reduzca la base de las retenciones de los sujetos que obtengan las rentas mencionadas en los incisos a), b) y c) del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, en una suma equivalente al veinte por ciento (20%) de los importes de las deducciones contempladas en los incisos a) y c) del primer párrafo del artículo 23 de la ley referida. En otras palabras, indicó a la AFIP que aumente del piso del mínimo no imponible en dicho porcentual.

Respecto del segundo, se decretó que la venta de los productos de la canasta alimentaria que detalla en su anexo (serían alimentos de primera necesidad), estará alcanzada por una alícuota equivalente al cero por ciento (0%) en el impuesto establecido por la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

En ambos decretos se modifica inconstitucional y arbitrariamente el régimen de impuestos de modo que, sin pasar por el Congreso de la Nación, detraen la masa de recaudación de impuestos coparticipables provocando un perjuicio actual y directo a las arcas provinciales.

Los actos emitidos importan la reducción de recursos de coparticipación que les corresponden a los habitantes de Tierra del Fuego y que han sido incorporados como recursos corrientes en el presupuesto de gastos del presente ejercicio 2019, para atender la salud y educación, entre otros servicios, de la población de la Provincia, y por ello se requiere la tutela judicial de V.E. en protección de los derechos fundamentales afectados.

Además, a raíz de la entrada en vigencia de los citados decretos, en fecha 21 de agosto de 2019 los gobernadores de las provincias de Santiago del Estero, Tierra del Fuego, San Juan, Chubut, Tucumán, Río Negro, San Luis, La Rioja, Córdoba, Salta, Neuquén, Chaco, Santa Fe, Salta, Catamarca, Santa Cruz, Entre Ríos, Misiones y La Pampa, se reunieron en el Consejo Federal de Inversiones y emitieron un documento mediante el cual calificaron de “inconsulta”, “unilateral” e “inconstitucional” la apropiación de recursos provinciales que implica la aplicación del paquete de medidas económicas implementadas recientemente por el Gobierno Nacional. Además, exigieron que la Administración nacional “instrumente las compensaciones financieras correspondientes” y anunciaron que -caso contrario- deberían acudir a esta vía judicial a fin de buscar amparo a los derechos conculcados.

La crisis social y económica que afecta a nuestro país y que repercute doblemente en nuestras provincias se ve reflejada claramente en los términos del acuerdo que no ha sido transcripto en honor a la brevedad y cuya copia adjunto. Los criterios allí establecidos hablan de la defensa de los más necesitados como así también de la paz social y la institucionalidad, extremos que -ante la indiferencia del Gobierno Nacional- tornan necesaria la intervención en tiempo oportuno de los Señores Ministros.

 

V – ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA ACCIÓN.

Ha dicho esta Corte en numerosas oportunidades que el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquéllas que explícitamente la Corte ha admitido como medio idóneo, ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumarísimo en materia constitucional, para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional (Fallos: 310:2342 y su cita; 324:1936; 327:3010; entre muchos otros).

Asimismo, tratándose de una demanda de inconstitucionalidad que encierra una acción declarativa, el Tribunal ha señalado que en primer término corresponde evaluar si se cumplen los recaudos que el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece para su procedencia (Fallos: 304:310 y su cita; 307:1379; 310:606; 311:1721; 325:474, entre otros), pues la circunstancia de que la radicación del proceso ante este Alto Tribunal se haya materializado a tenor de lo dispuesto por el art. 117 de la Constitución Nacional, no importa por sí sola un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción intentada (Fallos: 304:310; 312:1003 y concordantes).

Así, el primer presupuesto al cual la Corte subordina el progreso formal de la acción declarativa viene dado por la permanencia, al momento de dictar sentencia, de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de la relación jurídica objeto del proceso, pues sólo de esa forma es posible afirmar que realmente la jurisdicción se encuentra en condiciones de poner fin a una controversia actual, diferenciándose por tanto de una consulta en la cual se responde acerca de la eventual solución que podría acordarse a un supuesto de hecho hipotético (Fallos: 310:606; 311:421; 328:4198).

Un segundo requisito a cumplimentar viene dado por la existencia de un interés jurídico suficiente del actor, en el sentido en el que la falta de certeza pudiere producir un perjuicio o lesión actual al litigante (Fallos: 319:2642; 327:1034).

Y la última condición que impone el art. 322 del ritual para la procedencia de esta acción es que no se disponga de otro medio legal para poner término a la situación de incertidumbre denunciada, principio del cual se ha dicho que lo más importante es analizar si la acción declarativa será eficaz como modo de implantar el imperio del derecho y no denegarla dogmáticamente si su derivación provo­ca­ría una derogación  del  texto  legal (conf. Morello, Augusto Mario; Lucas Sosa, Gualberto; Berizonce, Roberto Omar; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados. Tomo I V-A. Segunda edición. Ed. Abeledo Perrot, pág. 418).

No cabe duda que en el sub lite tales recaudos se cumplen acabadamente, pues se trata de realizar el test de validez constitucional de los decretos impugnados, fundado en el examen de la concurrencia de las competencias y razones excepcionales invocadas por el Poder Ejecutivo para el dictado de éstos. De tal suerte, aparece evidente el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica que debe estar presente como requisito de admisibilidad de esta acción declarativa.

También es claro el interés jurídico de esta parte por cuanto se ha invocado un visible perjuicio, la afec­tación de los ingresos de la Provincia en virtud de una detracción sobre la totalidad de la masa coparticipable cuyo efecto genera una evidente disminución de ingresos que, de otro modo, esta­rían afectados a sus cometidos constitucionales básicos, entre ellos, muy especialmente, aquéllos que constituyen el núcleo de la garantía federal del artículo 5° de la Constitución Nacional (adminis­tra­ción de justicia, régimen municipal y la educación) como aquellos otros que importan la esfera prestacional de los derechos fundamentales (alimen­tación básica, vivienda digna, salud, protección de la niñez y ancianidad, etc.).

Este recorte se produce, para peor, en un clima social extremadamente tenso -producto de la crisis económica y cambiaria que afecta al país- del cual no escapa la Provincia de Tierra del Fuego, cuyos ingresos ya se vieron severamente afectados en el reciente pasado por otras ilegítimas decisiones unilaterales del Poder Ejecutivo Nacional, tal el caso del Fondo Federal Solidario.

Finalmente, los antecedentes del caso y las consideraciones sobre los fundamentos del reclamo dan cuenta de que la acción interpuesta es el único remedio útil para superar la situación de incertidumbre existente y los perjuicios que a la Provincia le ocasionan las normas cuya inconstitucionalidad se demanda, y que cualquier otra alternativa resulta inviable e inconveniente para todos los sujetos que integran la litis.

 

VI – PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.

Como se ha explicado en los antecedentes reseñados ut supra, los efectos prácticos de los decretos N° 561/19 y 567/19 implican una detracción de recursos coparticipables, previa a la distribución primaria de la masa de fondos de la misma índole, dispuesta por el Ejecutivo Nacional de modo unilateral.

No sorprende, entonces, que ambos  reglamentos resulten inconstitucionales por modificar unilateralmente el derecho intrafederal fiscal.

La Constitución Nacional acoge la forma federal de Estado, bajo tres rasgos fundamentales: a) subordinación, b) participación, c) coordinación. La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal, donde son los órdenes jurídicos provinciales -y no las provincias- los que se subordinan al plexo normativo federal. Por su parte, la relación de coordinación delimita, distribuye o reparte las competencias propias del gobierno federal y las provincias. Finalmente, la relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno central, como así también, en un sentido amplio, los principios de negociación, cooperación, coordinación y lealtad federal (BIDART CAMPOS, Germán José, Manual de la constitución reformada, Ediar, 1997, Tomo I, Cap. VIII, p. 438 y ss.).

Esta Corte Suprema ha dicho en el precedente “Agueera” (Fallos: 322:1781) que el federalismo de cooperación tiende a “establecer mediante la participación concurrente del Estado Nacional y las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales”. Recogiendo la construcción doctrinaria de Pedro J. Frías, el Alto Tribunal ha rescatado el valor intrínseco de este rasgo fundamental del federalismo argentino como instrumento idóneo para reconducir la concentración del poder por los niveles centrales de gobierno, aspiración recogida por la Constitución Nacional, creadora de una “unidad no por supresión…sino por conciliación” y por el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo” (conf. consid. 4º, voto de la mayoría, fall. cit.).

En nuestro país, esta intervención concurrente de autoridades federales y provinciales en la producción de un marco jurídico puede asumir variantes: leyes contrato o convenio, convenios entre el Estado Nacional y las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios de una Provincia, acuerdos regionales, etc. Estas leyes convenio o leyes contrato forman parte del derecho que la Corte, y antes la doctrina, han dado en llamar “derecho intrafederal”, para diferenciarlo del “derecho federal”. Al decir de la Procuración del Tesoro de la Nación: “Nuestro derecho público ha encontrado en los convenios la forma de resolver el problema institucional de las autonomías provinciales, admitiendo expresamente la posibilidad de celebrar acuerdos entre la Nación y las provincias, a los que denominó tratados intrafederales” (PTN, Dictámenes, Tomo: 201, Página 36).

En cuanto a la naturaleza de estas disposiciones, la Corte ha indicado que configuran “derecho intrafederal y se incorpora una vez ratificado por la legislación al derecho público interno de cada estado provincial aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: Nación y provincias” (Fallos: 322:1781, consid. 4º).

Esta peculiar condición no resulta inocua: recientemente en la causa “Santa Fe” (Fallos: 338:1356), el Alto Tribunal sostuvo que “la esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes, y sólo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes”, siendo “prueba de su categoría singular (…) que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes” (jurisp. cit., consid. 7º y sus citas, el subrayado me pertenece).

La Corte reafirma este argumento al manifestar que tanto la Comisión Federal de Impuestos como la Procuración del Tesoro de la Nación, han defendido igual tesitura (consid. 9º).

Otra cuestión vinculada estrechamente al pactismo federal es el “principio de buena fe federal”, el cual supone que en el juego armónico, dual y muchas veces dudoso de competencias federales y provinciales, deba evitarse que tanto el gobierno central como las provincias abusen en el ejercicio de sus respectivas competencias y propenderse, en cambio, a que las jurisdicciones asuman una conducta leal que tome en cuenta los intereses del conjunto federativo para alcanzar la funcionalidad del sistema “in totum” (BIDART CAMPOS, cit., p. 470).

La Corte Suprema tuvo ocasión de tratar el tema al abordar el conflicto por el Río Atuel, circunstancia en la que, retomando los conceptos antes mencionados, resaltó la necesidad de respetar el principio de lealtad o buena fe federal para avanzar en la resolución de esta disputa estimando que, frente a la existencia de tensiones en las relaciones interjurisdiccionales, resulta necesario asumir una percepción propia de un federalismo de concertación, que supere los enfoques disyuntivos o separatistas (conf. Fallos: 340:1695).

El federalismo fiscal en Argentina es materia de concertación por excelencia. En este sentido, reposa la exigencia del consentimiento recíproco de todos los fiscos involucrados para cualquier modificación de lo acordado y así lo ha sostenido la Comisión Federal de Impuestos (CFI) en la RGI n°17, “Lo que importa, asimismo, receptar el sentido del viejo brocardo romano, conforme al cual: ‘lo que a todos afecta, por todos debe ser aprobado’”.

La esencia misma del derecho intrafederal impone concluir, entonces, que los pactos fiscales no pueden ser alterados unilateralmente, y sólo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes, a excepción del supuesto extremo de denuncia (v. Dictamen de la PGN in re “San Luis c. EN”; en el mismo sentido: “Pan American Energy c/Chubut”, Fallos: 335:996, consid. 17).

Dentro de este marco, la coparticipación federal de impuestos, reglada por el artículo 75, incisos 2 y 3 de la Constitución Nacional, tiene en la actualidad un régimen transitorio nacido al amparo de la Constitución Nacional vigente en el año 1988 e instituido en una Ley Convenio, ratificada por la ley nacional Nº 23.548, cuyos pilares son los principios de concertación, solidaridad, equidad, automaticidad y funcionalidad.

El referido sistema se estructura sobre la base de la figura de la ley convenio, que debe ser ratificada por el Congreso nacional y los poderes legislativos provinciales, mediante el dictado de las respectivas leyes.

La masa de fondos a distribuir, conforme al texto de la ley N° 23.548, se integra por el producido de la recaudación de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con las excepciones allí citadas.

En su artículo 3°, dispone la forma de distribución de esos recursos entre la Nación y las provincias, correspondiéndole a la primera el 42,34 % y a las segundas el 54,66%, mientras que el 2% se distribuye en forma automática en concepto de recupero del nivel relativo, entre las provincias de Buenos Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.  Por último, el 1% se destina para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias. La remisión de los fondos coparticipables debe ser diaria, vía transferencia gratuita a cargo del Banco de la Nación Argentina, artículo 6°.

El modo de distribución entre las diversas jurisdicciones locales está previsto en el artículo 4° de la citada norma. Para la jurisdicción que represento, dado que a la fecha de sanción de la ley conformaba un territorio nacional, luego de su provincialización se fijó un porcentual de setenta centésimos por ciento (0,70%) mediante el art. 2° del decreto N° 702/99.

Este régimen incluye diversas obligaciones; si una provincia incumple las que le corresponden, ello la hace pasible de una doble consecuencia.

La sanción es dictada por la Comisión Federal de Impuestos: cuando una provincia impone un impuesto local incompatible con el régimen de coparticipación, dicho organismo debe ordenar la suspensión de la distribución a la provincia incumplidora del impuesto nacional análogo al local impugnado (art. 13 de la ley N° 23548).

A su vez, los contribuyentes quedan legitimados para promover la repetición del tributo local declarado “en pugna con la ley de coparticipación” (art. 14).

Por otro lado, al reformarse la Constitución Nacional en 1994 el constituyente determinó que, a los efectos de lograr un régimen federal de coparticipación, deberán existir acuerdos entre la Nación y las Provincias que prevean el sistema (art. 2).

Voy a repetir lo señalado: no pueden existir modificaciones unilaterales al esquema de reparto ni, claro está, producirse un apartamiento de sus disposiciones por vías de hecho. Existe así una imposibilidad jurídica de la alteración del régimen legal vigente que no sea mediante el dictado de otra Ley Convenio.

Aquello constituye lo que se ha denominado como el Principio de la intangibilidad de la masa coparticipable, que viene asegurado en la propia ley Nº 23.548 por la obligación que a través de ella ha adquirido la Nación de distribuir el producido de “todos los impuestos nacionales existentes y a crearse” (JARACH, Dino, Finanzas y Derecho Tributario, 2° ed., Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, pág. 156), a lo que corresponde el derecho, de todas la Provincias sujetas al régimen, de participar en esa distribución de todos los impuestos nacionales (conf. SPISSO, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, Ed. Depalma, Bs As. 1991, pág. 149).

Tal como dijo el Dr. Rosatti en la Audiencia Pública de la Comisión de Acuerdos del Senado, cuando se le preguntó: -“¿usted cree que es constitucionalmente válido que la ley de coparticipación pueda ser modificada unilateralmente por alguna de las partes, en especial, el Estado nacional?

No. Creo que no puede ser modificada unilateralmente por ninguna de las partes ni, respondiendo a su pregunta, por el Estado nacional… en este caso, señor senador, le respondo la pregunta diciendo que no, que no puede en este caso el Estado nacional o cualquiera de las partes intervinientes  en la ley de coparticipación modificarla unilateralmente, porque la ley de coparticipación –esto yo lo tengo dicho en un libro que se llama La Constitución Argentina interpretada por los miembros de la Comisión de Redacción, donde sigo el criterio de Héctor Masnatta, que fue ministro de la Corte– es una ley convenio, porque tiene el contenido de una ley pero el mecanismo de un convenio, es decir, de un contrato; de un contrato de múltiples partes, donde una parte no puede modificar lo que todas asumieron, acordaron. De modo que estimo, en este caso, en la pregunta que usted me hace, que no se puede modificar unilateralmente el régimen de ley convenio”.

En igual sentido respondió el Dr. Rosenkrantz quien dijo: “…el derecho intrafederal es quizá la cláusula más pétrea de toda la Constitución, porque la necesidad de la reforma, por ejemplo, puede ser decidida con dos tercios de los votos del Congreso pero los acuerdos fiscales necesitan unanimidad de las provincias. Ahí lo que impera es la lógica del convenio, la lógica del derecho, consenso unánime… Es imposible que el país funcione como país si el federalismo no es federalismo fiscal. El federalismo fiscal implica la necesidad de acuerdos, pero que los acuerdos a los que se llegue son pétreos. Es lo más pétreo que tiene nuestra Constitución. Todo lo demás se puede cambiar. Para eso hace falta consentimiento unánime de todas las provincias”.

Como se ha explicado a lo largo del presente,  el derecho intrafederal fiscal no puede ser retocado unilateralmente por una jurisdicción sin que ello afecte todos los principios rectores del sistema cuya base surge de la Carta Magna.

No puede discutirse a esta altura que las modificaciones dispuestas por los reglamentos impugnados traen aparejado el efecto de modificar en forma negativa los recursos que integran la masa coparticipable y, por tanto, el monto que por dicho concepto será trasferido a la provincia.

Así, las medidas que se instauran por medio de los decretos Nº 561/19 y 567/19 terminan siendo una reglamentación inconstitucional, improcedente, arbitraria, que excede largamente las facultades del Poder Ejecutivo Nacional y produce un importante desmedro en los recursos que percibe mi representada en concepto de coparticipación, como se verá infra.

Cuando una importante cantidad de representantes provinciales de diversos signos y procedencias suscriben que la merma de recursos coparticipables resulta “discrecional, inconsulta y arbitraria”, independientemente que resultan instrumentos apartados de los estándares especiales de legalidad que los rigen, a no dudarlo, queda claro que, con absoluta gravedad, se ha vulnerado la buena fe federal.

 

VI.1. Inconstitucionalidad del decreto N° 567/19 por exceso en la actividad delegada.

Sin perjuicio que las razones expuestas previamente resultan suficientes para declarar la incompatibilidad de los reglamentos impugnados con el orden constitucional, cada uno de los decretos también posee vicios particulares que determinan su ilegitimidad.

Respecto del decreto N° 567/19, principio por indicar que el IVA es un impuesto aplicado al valor de los bienes y servicios en cada etapa del proceso de comercialización; es un tributo indirecto que recae sobre los costos de producción y venta de las empresas y se devenga de los precios que los consumidores pagan por dichos productos.

En la Argentina la normativa vigente que lo regula es la ley N° 23349, sancionada por el Congreso de la Nación conforme lo prevé la Carta Magna en su artículo 75, inc. 2: “Corresponde al Congreso: 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias… Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables”.

La mencionada ley establece distintas alícuotas en su artículo 28, dependiendo del hecho imponible, resultando ser la ordinaria del veintiuno por ciento (21 %) y del veintisiete por ciento (27%) para ciertas ventas de gas, energía eléctrica y aguas.

Asimismo, la norma fija una alícuota equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la establecida en el primer párrafo (21%) para los ciertos hechos imponibles enumerados en los incisos a ) hasta k).

En ese artículo también se faculta al Poder Ejecutivo Nacional a “(…) reducir hasta en un veinticinco por ciento (25%) las alícuotas establecidas en los párrafos anteriores” (el resaltado es de mi autoría).

En otras palabras, el Congreso de la Nación delegó en el Presidente la facultad de disminuir los porcentuales mencionados, pero le impuso un límite: hasta un cuarto de su total.

En contraposición a la citada disposición, mediante el decreto N° 567/19 se ha eliminado el cien por ciento (100%) de la alícuota de este impuesto indirecto, afectando así en forma directa la masa coparticipable y con ello los ingresos provinciales.

El Estado provincial debe atender necesidades y ejecutar las políticas públicas incluidas en su programa anual, para lo cual cuenta en forma indispensable con el ingreso de fondos coparticipables de aquellos tributos que ha creado el Congreso conforme las estipulaciones que ese órgano ha realizado.

La modificación arbitraria, y por fuera de los límites de la delegación impuesta por el Congreso, de la alícuota en el IVA mediante un decreto presidencial constituye una violación al principio de legalidad en materia tributaria, que ocasiona un perjuicio directo en las arcas de mi representada y con ello a la satisfacción de necesidades públicas.

Asimismo, produce un desbalance en la ecuación económico-financiera que surge de los diferentes pactos y acuerdos que sustentan el derecho intrafederal fiscal mencionado con anterioridad.

El principio de legalidad que rige en materia tributaria constituye una de las bases medulares de nuestro sistema constitucional, es una garantía sustancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes.

El Estado para el cumplimiento de sus funciones indelegables y el desarrollo de políticas públicas incurre en gastos que serán afrontados, conforme el diseño constitucional, por las contribuciones que imponga el Congreso Nacional.

Para ejercer esta función el Poder Legislativo tiene un amplio margen discrecional que le permite elegir el tipo de impuestos, los objetos, y actividades imponibles y las alícuotas, debiendo respetar el sistema de distribución de competencias tributarias entre la Nación y las provincias y los principios de no confiscatoriedad e igualdad.

La facultad legislativa de crear tributos es indelegable, siendo elocuente el plexo constitucional en sus artículos 29, 76 y 99 inc. 3. Más aún, el principio de legalidad no se limita sólo a la creación de tributos sino también a la modificación de sus elementos esenciales.

Este mandato de raigambre constitucional abarca a todos sus elementos esenciales, los cuales deberán estar expresamente definidos por la norma, a saber, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos y las exenciones (Fallos: 329:1554).

De dicho principio fundamental deriva aplicable la regla de la tipicidad como una expresión más del principio de reserva de ley y de seguridad jurídica que se proyecta sobre todos los elementos del hecho imponible.

Surge entonces, en forma manifiesta, que el Poder Ejecutivo Nacional se arrogo para sí una atribución que la Constitución reserva en modo exclusivo al Congreso, excediendo el decreto el ejercicio de las facultades conferidas al Presidente mediante la Constitución Nacional, sean éstas reglamentarias (art. 99, inc. 2) o de legislación delegada (art. 76).

Si bien, como ha señalado esta Corte (Fallos: Fallos: 326:4251 y 337:388), resulta admisible que el Congreso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facultades circunscriptas exclusivamente al aspecto cuantitativo de la obligación tributaria, es decir, elevar o disminuir las alícuotas aplicables, no caben dudas de que el último debe ceñir su actuación a los límites fijados por el legislador.

La ley es clara al establecer la alícuota del impuesto en un 21% y al facultar al Poder Ejecutivo para reducirla hasta un veinticinco por ciento (25 %) de la tasa general. Así todo lo que en más establezca reglamentariamente el Poder Ejecutivo deviene inconstitucional.

Dicho esto, es palmaria  la manera en que el decreto N° 567/19 violenta el principio de legalidad en materia tributaria, pues la actividad delegada no se sujetó a los límites demarcados por la norma delegante, de modo que el reglamento impugnado ha quedado por fuera de las normas y principios constitucionales antes reseñados.

 

VI.2. Inconstitucionalidad del decreto N° 561/19 por violación del principio de legalidad.

Mediante este decreto se encomendó a la A.F.I.P. que reduzca la base de las retenciones de los sujetos que obtengan las rentas mencionadas en los incisos a), b) y c) del artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, en una suma equivalente al veinte por ciento (20%) de los importes de las deducciones contempladas en los incisos a) y c) del primer párrafo del artículo 23 de la ley referida.

De este modo, el Poder Ejecutivo de la Nación ha emitido un reglamento en una materia de la cual carece de competencia de conformidad a lo establecido en la Carta Magna. A fin de no cansar a los Sres. Jueces, no repetiré en este apartado lo dicho en el anterior respecto del principio de reserva de ley en materia tributaria.

A diferencia del decreto nacional N° 567/19, que fue dictado excediendo los límites cuantitativos fijados por la  delegación legislativa, en este caso ni siquiera existía una autorización previa por parte del Congreso para que el Presidente pudiese regular algún aspecto esencial del impuesto.

Como puede apreciarse en el último párrafo de los considerandos del decreto N° 561/19, la competencia invocada surgiría de las facultades previstas en el art. 99, inc. 1, de la Carta Magna, de cuyo texto la doctrina ha extraído el origen de los denominados reglamentos autónomos.

Y si bien algunos autores niegan la existencia de esta facultad de dictar normas (entre ellos FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 296 y sigs. y GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, T. I, 1998, Vll-61) para quienes aceptan la existencia de la denominada zona de reserva de la Administración, los reglamentos autónomos serían las normas generales que ésta dicta en el ámbito de materias correspondientes a aquella zona.

Así, los reglamentos autónomos surgirían de las facultades inherentes a todo poder de establecer su propia organización interna, pero sin avanzar en cuanto a los derechos y garantías de los particulares (conf. GAUNA, Juan Octavio, en AAVV “Acto administrativo y reglamento”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, Págs. 625 y ss.).

Como explica autorizada doctrina, se trata de aquellas normas emanadas del Presidente respecto de materias propias de su zona de reserva. Pero existe un recaudo que no debe soslayarse:

“Por extensión, podría incluirse, entre los reglamentos autónomos, aquellos dictados por el Poder Ejecutivo sobre materias no reguladas por la ley, siempre que se trate del ejercicio de facultades que no invadan la zona de reserva de ésta (Cassagne)” (COMADIRA, Julio Rodolfo y ESCOLA, Héctor José, Curso de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 2012, Tomo I, Capítulo II, el resaltado es de mi autoría).

En otras palabras, los reglamentos autónomos no pueden ser empleados para cualquier tipo de asunto, sino para aquellos que exclusivamente conciernen al ámbito del P.E.N. y su organización interna, de modo que aquel que se inmiscuya en la llamada “zona de reserva de ley” sería inconstitucional.

Esta Corte tuvo oportunidad de afirmar, respecto de la ratificación de reglamentos autónomos (por la ley Nº 24.624), que “los decretos que en su origen se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de sus facultades reglamentarias no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. Ello es así porque la Constitución Nacional impide a ese poder ejercer funciones legislativas sin contar con base legal previa y suficiente, y la oportuna observancia de tal requisito no depende de la gracia del Congreso. Por expresa previsión constitucional, solo en el excepcionalísimo supuesto de los decretos de necesidad y urgencia la ratificación ulterior podría tener la virtualidad convalidatoria que, impropiamente, se pretende extender al caso” (“Franco”, Fallos: 322:1868; el resaltado no se encuentra en el original).

Según señala otro autor, esta doctrina se reiteró en el caso “Lalia” (Fallos: 326:928, 2003) y “D’Amore” (Fallos: 329: 584; 2006) Como se aprecia, se negó efecto alguno, ni para el pasado ni para el futuro, a la ratificación legislativa de un reglamento autónomo (ver COVIELLO, Pedro José Jorge, De “Gallo Llorente” a “Camaronera Patagónica” [en línea], Forum, Anuario del Centro de Derecho Constitucional, 2015, 3. Consultado el 22/08/19 en la página web  http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/gallo-llorente-camaronera-patagonica.pdf).

De esos fallos se extrae como doctrina que la Administración solamente podría emitir normas cuando existe una delegación del Congreso o en un caso excepcional de necesidad y urgencia. Claro que, por expresa prohibición constitucional, mediante los DNU no puede regularse la materia tributaria.

Ahora bien, esta prohibición expresa tampoco habilita, dentro del marco constitucional y legal descripto, a que el PEN dicte un reglamento autónomo cuyos efectos modifiquen la legislación impositiva. Como se explicó previamente, este tipo de decretos tienen vedada toda injerencia en materias reservadas exclusivamente al legislador por el constituyente.

Nótese que los esfuerzos del Poder Ejecutivo para justificar su competencia en dictar este reglamento resultan estériles a la luz de las normas constitucionales.

La alegada “magnitud de los acontecimientos económico financieros que afronta el país” (considerando 1°) es expresada de un modo genérico, sin que se expliquen cuales serían las diferencias entre las circunstancias actuales y las acontecidas a mediados del año pasado, cuando existió una devaluación del peso, en relación al dólar estadounidense, mucho mayor a la actual.

A ello agrego que más adelante,  en el quinto considerando del instrumento, el presidente expresa que someterá a consideración del Poder Legislativo un proyecto de ley “con el objeto de que no sean alcanzados por el gravamen los ingresos que no hayan sufrido retención en razón de la medida que se propicia”, reconociendo de este modo lo que resulta evidente: la competencia para legislar cuestiones en la materia tributaria es del Congreso.

Lo expuesto permite afirmar que mediante un reglamento inconstitucional el Estado Nacional ha causado un grave perjuicio económico a la Provincia de Tierra del Fuego, cuya magnitud se describirá a continuación, extremo que amerita la urgente intervención de los Sres. Ministros a fin de evitar que se concreten mayores daños y se restablezca la ecuación económico financiera del derecho intrafiscal federal afectado por las medidas impugnadas.

 

VII – IMPACTO ECONÓMICO.

VII.1. ANTECEDENTES.

De modo preliminar, debe señalarse en este punto que la conducta del Estado Nacional sistemáticamente ha perjudicado a las finanzas provinciales y, a pesar de las excusas formales de la falta de intencionalidad o neutralidad de las medidas adoptadas para las provincias argentinas, este instrumento resulta un hito más en cuatro años de promesas incumplidas, de inversiones que no llegan, de convenios deshonrados, reclamos por intereses de certificados adeudados y planes nacionales cancelados que directa o indirectamente fueron asumidos por la provincia.

En el caso particular de Tierra del Fuego, las políticas adoptadas por el Gobierno federal han sido particularmente nocivas para la industria, afectando gravemente el tejido social provincial.

Se puede entender la variación de modelos económicos, pero el cambio debe ser acompañado por un nuevo modelo o perspectiva que comprenda a todos los sectores y cada región y a cada provincia. No hubo propuesta útil para esta jurisdicción.

Pues bien, mi representada asumió un complejo proceso donde reestructuró su economía, postergó los salarios, efectuó una suma de modificaciones previsionales ingratas y se endeudó internacionalmente para hacer obra pública. Con un alto costo, se cumplieron los objetivos.

En ese contexto, y a pesar de estar dirigida por un signo político diferente al electo para administrar la Nación, institucionalmente se acompañó muchas de las políticas federales para garantizar estabilidad y prosperidad económica. Ello en el convencimiento de que la unidad nacional es el camino hacia el bienestar general. Ese trato por parte de las autoridades provinciales no fue recíprocamente correspondido por su contraparte.

De hecho, a poco de haberse logrado la aprobación del publicitado “Consenso Fiscal”, del 16 de noviembre de 2017, donde el Sr. Presidente de la Nación, los Sres. Gobernadores de todas las provincias -excepto San Luis- y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, asumieron diversos compromisos, el Estado Nacional trastocó su palabra.

En efecto, en el ap. II del citado convenio, dedicado a “Compromisos Asumidos por el Estado Nacional”, el Gobierno federal asumió la obligación de realizar una cantidad de “actos de gobierno” detallada en diecisiete incisos. De entre ellos, el inc. h) se refiere al Fondo Federal Solidario, y textualmente dice: “…Distribuir los recursos del Fondo Federal Solidario (en la medida que éste exista) entre las jurisdicciones que adhieren o cumplan con este Consenso, sin incluir el Estado Nacional, de acuerdo con la distribución prevista en el régimen de coparticipación federal, acrecentando proporcionalmente su participación sobre la de las jurisdicciones que no participan (por no haber adherido o por no cumplir con el Consenso)”.

La Provincia cumplió todas y cada una de sus obligaciones, destacándose entre ellas la de auto limitar sus facultades tributarias –reduciendo alícuotas– y, vale señalar, desistiendo de juicios contra el Estado Nacional, basados en precedentes favorables de este Altísimo Tribunal. Sin embargo, apenas unos meses después de firmado el Consenso Fiscal, con fecha 14/08/2018, el P.E.N. dicta el decreto Nº 756/2018 (B.O. 16/08/18), invocando las atribuciones previstas en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y los arts. 2º, 19 y 20 de la ley nacional Nº 26.122.

El pretexto fue la existencia de supuestas “nuevas circunstancias que presenta el contexto internacional, la necesidad de acelerar la consolidación fiscal y evitar la generación de mayores desbalances, y las medidas adoptadas para enfrentarlas”, y alegando la hipotética “naturaleza excepcional de la situación planteada” que haría “imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes” el presidente procedió a derogar el decreto 206/09 (art. 1º) a partir de la publicación de la norma en el Boletín Oficial (art. 2º), dando cuenta de ello a la Comisión Bicameral del Congreso Nacional (art. 3º).

A través de ese acto, el Estado Nacional deshonró acuerdos dificultosamente obtenidos y, lo que es peor, subestimó gravemente las concesiones efectuadas por las provincias al momento de avenirse a un arreglo, logrado bajo una promesa de estabilidad económica y un grado equivalente de desarrollo que lejos estuvo de cumplirse. Ante estos hechos, Tierra del Fuego se vio obligada a demandar.

Como fuera expuesto en la causa caratulada “TIERRA DEL FUEGO, ANTARTIDA E ISLAS DEL ATLANTICO SUR, PROVINCIA DE C/ESTADO NACIONAL S/AMPARO” (Expte. Nº 1739/18), en trámite ante V.E., en términos reales, mi representada dejo de percibir $215,1 millones de pesos por lo que restaba del ejercicio 2018 y $422,9 millones durante los primeros cinco meses de 2019. Único juicio que mantenía mi representada con el Estado Nacional.

Cabe agregar a lo anterior, lo informado en dicho proceso en base a documentos de la Agencia de Recaudación Fueguina (AREF), esa serie de sacrificios significaron la pérdida de 138 millones de pesos para el ejercicio fiscal 2018 y 345 millones de pesos para el ejercicio 2019, mayoritariamente en lo recaudado por Impuesto a los Ingresos Brutos. Reiterando, esto es sin contar con el sacrificio vinculado a los juicios en trámite y a la limitación de las potestades fiscales provinciales que, justamente, hacen a la autonomía de la Provincia de Tierra del Fuego.

A lo largo de los años mi representada se ha avenido a conciliar la mayoría de los diferendos que ha tenido con el Estado Nacional, no obstante ello nuevamente se ve compelida a acudir a esta Altísima Corte en pos de la defensa de sus derechos.

En oportunidad de presentarnos ante V.E. en la instancia  de conciliación dispuesta en la causa Nº 1739, la Provincia informó acabadamente del delicado equilibrio financiero logrado y de los sacrificios que se tuvieron que hacer para terminar algunas obras desfinanciadas, como la postergación de otras por falta de fondos. La conducta asumida por el P.E.N. en este caso, con una clara mirada electoralista, pone en severo riesgo el funcionamiento del Estado Fueguino, la cadena de pago provincial y su solvencia fiscal.

En otras palabras, la negligencia nacional pretende arrastrar consigo las finanzas provinciales. De hecho, considerando las detracciones antes enunciadas podría decirse que, sumado al impacto del decreto Nº 566/19 de congelamiento de precios de combustibles, cuya inconstitucionalidad se demanda simultáneamente con la presente acción, el Estado Nacional termina de romper, ya sin retorno, la ecuación económico financiera contenida en el Consenso Fiscal.

En este contexto, se produce una nueva detracción de recursos al Tesoro Provincial a través de los decretos Nº 561/19 y Nº 567/19, los que reducen ciertas cargas impositivas coparticipables e implican una reducción de 399 millones de los fondos que debía percibir la provincia desde su sanción hasta la finalización del ejercicio fiscal 2019.

Para que se advierta claramente la afectación de los intereses de la Provincia de Tierra del Fuego, se explica aquí cuál es el efecto directo de la medida en la recaudación y percepción de las rentas públicas, absolutamente necesarias para la consecución de los fines que le son propios.

VII.2 La Comisión Federal de Impuestos (CFI):

La Comisión Federal de Impuestos (leyes nacionales N° 23.548 y 25.049) es el organismo integrado por funcionarios de la Nación, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de los Ministerios de Hacienda, Economía y Finanzas de las provincias argentinas.

Tienen a su cargo el estricto cumplimiento del Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos establecido por las mencionadas leyes, siendo sus funciones específicas las de: i) Contralor del Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la Nación y las Provincias; ii) intervenir con carácter consultivo en la elaboración de todo proyecto de legislación tributaria nacional; iii) resolver los conflictos que se susciten entre los Impuestos Locales (Provinciales y Municipales) con los gravámenes nacionales que se coparticipan.

En el Capítulo III de la ley nacional N° 23.548 se ratifica la vigencia de la Comisión Federal de Impuestos, la que estará constituida por un representante de la nación y uno por cada provincia adherida. Los representantes son personas especializadas en materia impositiva a juicio de las jurisdicciones designantes.

En el art. 11 de la ley citada se establecen las funciones del CFI, entre las cuales se encuentran la de controlar la liquidación de las participaciones que a los distintos fiscos corresponde, de manera que se inspeccione el estricto cumplimiento de las obligaciones que se contraen al aceptar este régimen de distribución. También es importante señalar que, conforme el art. 12 de la ley de marras, las decisiones que se tomen en la Comisión serán obligatorias para la Nación y las provincias adheridas.

VII.3. La cuantificación del perjuicio según informes de la CFI.

En virtud de lo indicado supra en relación a la raigambre constitucional del instituto de la coparticipación federal de impuestos y lo establecido en el Capítulo III de la ley N° 23.548 que ratifica la vigencia de la Comisión Federal de Impuestos, resulta obligatorio acudir a las conclusiones, evaluaciones de impacto y estudios efectuados por dicha Comisión (art. 12 de ley indicada), los cuales se incluyen como anexos  a la nota NO-2019-00148781-GDETDF-MECO suscripta por el Ministro de Economía provincial, que se adjunta al presente.

De la lectura de los informes de la CFI (Anexo I, tabla 2), podemos advertir que las medidas tributarias tomadas por la Nación le generan a la Provincia de Tierra del Fuego un concreto y real perjuicio económico directo, que afecta además a su política fiscal y financiera, que redundaría en una disminución de aproximadamente  pesos trescientos noventa y nueve millones ($399.000.000), el cual sería el costo total de las medidas tomadas por la Nación sin consentimiento de la Provincia correspondiente a los Decretos Nº 561/19 (Impuesto a las Ganancias, Monotributo y Anticipos de Autónomos) y Nº 567/19 (Impuesto al Valor Agregado).

Cabe adicionar que estas medidas no solamente implican un impacto negativo directo en la recaudación fiscal provincial, sino que además afecta perjudicialmente y de manera muy significativa a la política económico-financiera de la Provincia,  ya que las modificaciones en sus ingresos legítimos, obligan a modificar, de forma inesperada y contraria a derecho, la base sobre las cuales se tomaron y se tomarán las decisiones de las políticas mencionadas en el transcurso del presente año.

De tal manera, el menor ingreso de fondos por coparticipación federal obliga a modificar la diagramación de las políticas provinciales de inversión y financieras de la Provincia, redundando de este modo de manera negativa en los proyectos sociales, esterilizando de este modo los supuestos “beneficios” que la medida procura.

No puede dejar de resaltarse que la Tabla 2, que refleja la distribución de esta pérdida entre todas las jurisdicciones y el Gobierno Nacional, permite observar que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asumirían el 56,5% del costo total ($34.906 millones), mientras que la Nación sólo absorbería el 34,6% ($21.376 millones). Como se explicó previamente, quienes resultan realmente perjudicadas son las administraciones que no han determinado la medida, en beneficio del ENA que es quien, justamente, con sus desaciertos condujo a este descalabro.

Finalizando este punto, es importante mencionar que las estimaciones aquí presentadas sobre el perjuicio fiscal para la Provincia en términos de calda en la coparticipación federal de impuestos no incluyen los efectos también negativos -sobre el congelamiento del precio de hidrocarburos y del tipo de cambio a utilizarse en su operatoria- del decreto N° 566/19, cuya validez se cuestiona en demanda que, por separado, se inicia en el día de la fecha.

 

VIII. MEDIDA CAUTELAR,

Tal como fue anunciado en el acápite OBJETO, de forma conjunta a la acción que deduzco, solicito que se decrete una medida cautelar de prohibición de innovar (art. 230 y cc. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), que ordene suspender la vigencia, efectos y aplicación de los decretos N° 561/19 y 567/19, como así también de las resoluciones generales AFIP N° 4546/2019 y 4547/19 y de todo otro reglamento y/o acto administrativo que se dicte en su consecuencia.

Cabe recordar que las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus artículos 4° y 9°) se hallan fuera del alcance de la jurisdicción originaria de esa CSJN, prevista en la Constitución Nacional, en razón de que ella no puede ser ampliada o restringida por disposición alguna. «En efecto, a esta Corte no se le pueden imponer limitaciones de orden procesal en el ejercicio pleno de las atribuciones constitucionales que el artículo 117 de la Ley Fundamental le ha encomendado en los asuntos que corresponden a su jurisdicción más eminente, como intérprete final de aquella, guardián último de las garantías superiores de las personas y partícipe en el sistema republicano de gobierno (Fallos: 329:2316)» (CSJ 786/2013 (49-C)/CS ORIGINARIO, “Córdoba, Provincia de cl Estado Nacional y otro s/medida cautelar”, 34/11/2015 y CSJ 4870/2015. ORIGINARIO. “Chevron Argentina S.R.L. c/Neuquén, Provincia del s/Acción declarativa de inconstitucionalidad”).

Los recaudos procesales para el dictado de la medida requerida se encuentran claramente configurados.

La verosimilitud del derecho invocado es incontrastable, patente, evidente. Se ha expuesto acabadamente todos y cada uno de los extremos que justifican la descalificación constitucional requerida.

El peligro en la demora  que se requiere no es menos evidente, de acuerdo a lo expuesto en el apartado previo.

El  daño que se causará con la eventual aplicación de de la norma cuestionada es irreparable, de acuerdo a lo expresado hasta aquí.

Esta CSJN tiene dicho que “si bien por vía de principio, medidas como la requerida no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta  de la presunción de validez que ostenta, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles” (Fallos 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695), lo que se verifica sin necesidad de mayores indagaciones en este caso.

Adviértase que sólo con el inmediato dictado de la medida peticionada puede conjurarse el peligro inminente de afectar la recaudación y percepción de la renta pública de la Provincia del Tierra del Fuego.

Como en el caso de Fallos 316:2860, aquí también, “habiéndose acreditado la verosimilitud del derecho y los presupuestos del art. 230, inc. 1° y 2° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y advirtiéndose el peligro en la demora en forma objetiva”, la medida procede.

Y, por supuesto, “la gravitación económica de la medida es un elemento que debe ser apreciado, ya que –como lo ha sostenido la Corte en otras oportunidades- los efectos que ella provoca no pueden ser dejados de lado al admitir medidas de la naturaleza de la pedida”.

 

IX – PRUEBA.

En prueba de mis dichos, en particular, del peligro en la demora invocado, como clara demostración de la seriedad del planteo llevado a cabo por la Provincia y a título ilustrativo, a fin de no desnaturalizar el limitado marco cognoscitivo de la presente acción, ofrezco la siguiente documental:

  • Copia fiel de la nota GOB.PRIV. N° 62/19, por la que se imparten expresas instrucciones para la promoción de la presente acción judicial;
  • Nota NO-2019-00148781-GDETDF-MECO suscripta por el Ministro de Economía provincial, en 7 fs;
  • Copia del Documento emitido por los gobernadores de provincias argentinas reunidos en el C.F.I.

 

  1. PETITORIO.

Por todo lo expuesto a V.E. solicito:

1) Me tengan por presentado, por parte en el carácter invocado, y por constituido el domicilio procesal y electrónico indicado;

2) Admitida la competencia originaria del Tribunal, tengan por promovida la presente acción declarativa de inconstitucionalidad y, sin sustanciación y con pronto despacho, ordenen la medida cautelar peticionada hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, suspendiendo los efectos de los decretos presidenciales y de las resoluciones AFIP impugnadas, así como de todos aquellos actos administrativos dictados en su consecuencia;

3) Tengan presente la prueba documental acompañada con la demanda;

4) Tengan presente que autorizo a las Dras. Valeria Schulz y/o Romina Briceño Manqui y/o a los Dres. Christian Rubén Cincunegui y/o Maximiliano Juan Malnati y/o Gerardo García Biaus y/o Pablo Raúl Zuliani y/o Sergio Rafael González y/o Eric Leonardo Pérez, indistintamente, a examinar estos autos, presentar escritos, cédulas, testimonios y oficios, diligenciarlos, practicar desgloses, retirar copias para traslado, dejar constancia en el libro de asistencia y, en general, realizar demás diligencias procesales para las que se considere suficiente esta autorización.

5) Oportunamente, hagan lugar a la presente acción, en todos sus términos.

Proveer de conformidad

SERÁ JUSTICIA.

 

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